diritto

Circoncisione rituale maschile: riflettendo su una recente decisione della corte distrettuale di colonia

By on September 17, 2012

La discussa pronuncia del Landgericht
di Colonia in tema di circoncisione rituale maschile dello scorso giugno ha
indubbiamente contribuito a riaccendere i riflettori su un dibattito che anima
ormai da tempo la riflessione giuridica, costantemente sollecitata a ripensare
il dato normativo in funzione di un crescente pluralismo religioso-culturale.
Il riferimento è, in particolare, alla riconfigurazione di quel “rapporto di
circolarità” tra culture/valori e fattispecie/sanzioni caratterizzante il
diritto penale – inteso come specchio dei valori e dei principi di un dato
ordinamento – che quel pluralismo è venuto determinando (sul tema si rimanda amplius a A. Bernardi, Il diritto
penale tra globalizzazione e multiculturalismo
, in Riv. it. dir. pubbl.
comunit.
, 2002; F. Basile, Il diritto
penale nelle società multiculturali: i reati culturalmente motivati
, in Polít. Crim., Vol. 6, 12, 2011).


Il tribunale distrettuale era stato chiamato a giudicare del
ricorso presentato dalla Procura di
Colonia avverso decisione dell’Amtsgericht
del 21 settembre 2011, che aveva assolto
un medico dall’accusa di lesioni corporali gravi ai danni di un minore di 4
anni i cui genitori, in osservanza del proprio credo religioso (Islam), avevano
deciso di sottoporre ad un intervento di circoncisione cui erano poi seguite
alcune complicazioni (precisamente una lieve emorragia che aveva richiesto un
successivo ricovero presso il pronto soccorso della clinica universitaria della
città). Pur respingendo la richiesta di appello – così confermando il precedente
giudizio di assoluzione del medico imputato, che avrebbe agito, secondo il
tribunale, nel rispetto delle norme di legge applicabili al caso di specie (ci
si riferisce al paragrafo 17, primo periodo, del codice penale tedesco e al
cosiddetto unvermeidbaren Verbotsirrtum o errore scusabile sulla
legge) – la sentenza ha suscitato, ciò nonostante, molte reazioni, nelle comunità
religiose interessate così come nella più ampia comunità politica (si vedano la
dichiarazione congiunta firmata dai leaders di alcune organizzazioni islamiche
ed ebraiche, quali, ad esempio, l’Unione turco-islamica per gli Affari
Religiosi di Germania e il Centro Rabbinico Europeo, nonché la mozione trasversale
approvata dal Bundestag lo scorso
mese di luglio, ove si legge che “Der
Deutsche Bundestag hält eine gesetzliche Klarstellung für geboten, die
insbesondere unseren jüdischen und muslimischen Mitbürgerinnen und Mitbürgern
ermöglicht, ihren Glauben frei auszuüben
”).

Poiché un intervento di circoncisione, per finalità diverse
da quelle terapeutiche, integra il reato di lesione corporale grave – ex paragrafo 223 del codice penale
tedesco – il Landgericht di Colonia
ha affermato che il consenso dei genitori alla sua effettuazione, pur in
ottemperanza alla fede religiosa di quelli, non è tale da poter giustificare
una menomazione del diritto all’integrità fisica del soggetto minore che ad un
tale trattamento non abbia potuto prestare il proprio consenso. Ne
consegue, pertanto, che “die Grundrechte
der Eltern aus Artikel 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 GG werden ihrerseits durch das
Grundrecht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gemäß
Artikel 2 Abs. 1 und Satz 1 GG begrenzt
”. Nel bilanciare tra due diritti di pari rilevanza
costituzionale tra loro in conflitto la corte distrettuale ha fatto leva sulla
nozione di “best interest of the child”,
al fine di riconoscere la prevalenza della tutela dell’integrità fisica del
minore sulla libertà religiosa dei genitori a che questi sia educato
conformemente al loro credo, anche se ciò dovesse comportare il rischio di
esclusione dalla comunità religiosa di origine che il mancato compimento di
quell’atto verrebbe a produrre. Peraltro, proprio l’incapacità del minore a
decidere consapevolmente “für die
Beschneidung als sichtbares Zeichen der Zugehörigkeit zum Islam
” (circa,
dunque, l’essere circonciso quale segno visibile della propria appartenenza
alla comunità islamica) impedirebbe di invocare, nell’opinione del giudice, la
scriminante della cosiddetta adeguatezza o accettabilità sociale (Sozialadäquanz) della pratica, elaborata
dalla dottrina tedesca al fine di escludere il vulnus alle norme di legge derivante da una certa azione quando la
stessa sia reputata dall’ordinamento come socialmente adeguata in relazione
alle finalità di rilievo sociale che persegue (“Die aufgrund elterlicher Einwilligung aus religiösen Gründen von einem Arzt
ordnungsgem
äß durchgeführte
Beschneidung eines nicht einwilligungsfähigen Knaben ist nicht unter dem
Gesichtspunkt der sogenannten ‘
Sozialadäquanz’ vom Tatbestand
ausgeschlossen
”).

Ora, di là dagli esiti del giudizio e dalla risonanza
mediatica che esso ha prevedibilmente ricevuto, alcune considerazioni di più
ampio respiro sembrano necessarie, data la non marginale portata simbolica
della decisione.

È certo indubbio che il diritto penale – sempre più spesso
chiamato, alla luce dell’accresciuta eterogeneità del tessuto sociale, a
riconoscere l’eccezione culturale-religiosa quale scriminante o attenuante rispetto
a condotte altrimenti perseguibili – è parimenti investito di una funzione di
chiusura e di barriera invalicabile per quei comportamenti che, in nome
dell’appartenenza culturale o religiosa, dovessero tradursi in una lesione
della dignità ed integrità fisica della persona umana. Il conflitto tra il
diritto alla conservazione e alla pratica di determinati riti religiosi od
usanze culturali con altri diritti fondamentali qui riferito si pone
evidentemente con particolare drammaticità quando ad esserne oggetto siano atti
i quali non solo siano percepiti come oltremodo distanti dalla sensibilità
maggioritaria, ma che siano, altresì, invalidanti, come, ad esempio, le mutilazioni
degli organi genitali femminili, la cui generalizzata criminalizzazione
verrebbe a giustificarsi anche per il fatto di costituire “una forma di
sopraffazione nei confronti dell’universo femminile che non si riscontra, in
effetti, nella circoncisione maschile” (così G. Brunelli, Prevenzione e divieto delle mutilazioni genitali femminili: genealogia
e (limiti) di una legge,
in Quad.
cost.
, 2007).

Non è certo questa la sede per procedere ad una disamina
delle varie figure di reato culturalmente motivato che la dottrina penalistica
a livello europeo è venuta progressivamente individuando per far fronte ad un
fenomeno certamente più familiare oltre Oceano, ove quella delle “cultural defenses” è nozione da tempo
conosciuta ed investigata dai giudici quando individui appartenenti a
raggruppamenti minoritari dichiarino di aver agito in violazione della legge al
fine di non trasgredire precetti religiosi-culturali percepiti come vincolanti
(v. L. Monticelli, Le “cultural defenses (esimenti culturali) e i reati “
culturalmente orientati”. Possibili divergenze tra pluralismo culturale e
sistema penale
, in L’Indice penale, 2, 2003). Ci si chiede,
tuttavia, se all’esame del Landgericht di
Colonia fosse una tale fattispecie, lì dove si riconosca che la pratica della
circoncisione rituale maschile e il forte carico simbolico-religioso ad essa
associato, specie per ebrei e musulmani (per i primi segno del patto
sottoscritto da Dio con il suo popolo, come recita il capitolo 17 della Genesi,
tale da suggellare l’ingresso del soggetto nella comunità; per i secondi, pur
in assenza di una specifica prescrizione nel Corano, rituale avente nella Sunna
un significato di purificazione spirituale, tahara)
è ampiamente nota alla tradizione occidentale, costituendo, altresì, una delle
più antiche procedure chirurgiche con finalità terapeutiche (ad esempio nella prevenzione
di malattie o per ragioni di maggiore igiene, pur essendovi in materia opinioni
scientifiche fortemente discordanti, di cui qui non è possibile dar conto).  Di recente anche la nostra Corte di Cassazione
– pur dovendo giudicare del reato di esercizio abusivo della professione medica
con riguardo ad un intervento di circoncisione effettuato su di un minore in
adesione, piuttosto, ad un’usanza diffusa nella comunità di origine della
madre, nigeriana di fede cattolica (v. Cass., Sez. VI, 22 giugno 2011, n.
43646) – ha rammentato che “la circoncisione rituale praticata dagli ebrei su
neonato deve, pertanto, ritenersi non in contrasto con il nostro ordinamento e
ha una preminente valenza religiosa che sovrasta quella medica, con l’effetto
che giammai il mohel [medico o persona specializzata nella
pratica della circoncisione] potrebbe incorrere nel reato di esercizio abusivo della
professione medica e la sua condotta, che oggettivamente integra il reato di
lesione personale, è scriminata, se non determina un’apprezzabile lesione
permanente e non mostra segni di negligenza, imprudenza o imperizia”. Così,
mentre nella sentenza della Suprema Corte italiana qui segnalata a presidio
della liceità della circoncisione – “che non può certo considerarsi una pratica
contraria ai principi etici o alla morale sociale e non pregiudica la sfera
dell’intimità e della decenza sessuale della persona” – intervengono gli artt.
19 e 30 Cost., che riconoscono rispettivamente il diritto alla libertà
religiosa e il diritto-dovere dei genitori di educare i figli in conformità
alle proprie convinzioni, a giudizio del tribunale tedesco il diritto
fondamentale del minore alla propria integrità fisica ed autodeterminazione,
quale tutelato dall’art. 2 (2) GG, costituisce
una “verfassungsimmanente Grenze” al
pur altrettanto diritto fondamentale dei genitori, il cui consenso, prestato
per atti di disposizione del proprio corpo in luogo del minore interessato, non
è perciò sufficiente a scusare la “modificazione irreparabile e permanente del
corpo” di questi così causata.

È stato osservato che la pronuncia in commento costituisce espressione
non solo di “un trend in forte crescita nelle democrazie occidentali nell’epoca
della globalizzazione e delle migrazioni di massa” – tanto che ora la
circoncisione sembra aggiungersi ad uno di quei segni “esteriori” della fede
religiosa (prevalentemente islamica) che molto imbarazzo stanno creando nelle
aule giudiziarie europee – ma anche di quelle persistenti tensioni con ciò che
viene percepito come “altro da sé”, di volta in volta ricorrenti nel panorama
culturale europeo (così S. Mancini, Germania:
una Corte tedesca vieta la circoncisione per motivi religiosi
, reperibile
su www.forumcostituzionale.it).
Non è un caso difatti che, tra il diciannovesimo e il ventesimo secolo venne sviluppandosi
proprio in Germania un intenso dibattito circa la compatibilità di talune pratiche
proprie della comunità ebraica (dalla sepoltura dei defunti al bagno rituale fino,
appunto, alla circoncisione e alla shehitah
o macellazione degli animali) con gli orientamenti e gli standard normativi
del Kulturstaat. Le antiche
tradizioni ebraiche – che si ponevano in aperto contrasto con il progressivo
“disincanto” (Entzauberung) delle
società moderne, secondo la classica interpretazione Weberiana – furono fatte oggetto
di un’ampia campagna di discredito e l’Ebraismo, non più dialetticamente associato
al Cristianesimo per la comune radice, divenne solo una tra le tante religioni
orientali, in quanto tale estranea alla cultura occidentale (si veda sul punto amplius il bel libro di Robin Judd, Contested Rituals: Circumcision, Kosher Butchering and Jewish Political
Life in Germany, 1843–1933
, Ithaca, NY: Cornell U.P., 2007). Allora
(attraverso la retorica antisemitica dell’emergente Partito nazionalsocialista)
come oggi (attraverso i numerosi movimenti ultranazionalisti sviluppatisi in
tutta Europa) una pratica religiosa ultramillenaria viene in qualche modo
“patologizzata” ed utilizzata nella costruzione di quel “nemico” che le tristi
pagine di una storia recente ancora sembrano non aver eliminato da una visione
eurocentrica dei rapporti tra differenti culture imperniata sulla dicotomia
civiltà/barbarie (per questi rilievi cfr. ancora S. Mancini, cit.).

Quella stessa storia, tuttavia, ha fatto sì che le
costituzioni del secondo dopoguerra – e tra queste, in particolare, la Legge
Fondamentale tedesca del 1949 – elevassero i diritti fondamentali, tra cui,
evidentemente, il diritto di libertà religiosa, anche e soprattutto nella sua facoltà
di coerenza pratica, ad architrave degli ordinamenti che venivano allora
faticosamente ricostruendosi. Tali ordinamenti risentono indubbiamente
quest’oggi delle sfide poste da un elevato particolarismo religioso-culturale che
sembra sia lì a ricordare che “that
law-in-alliance-with-the-state (…) is not the only normative order in society

(così J. Waldron, One Law for All? The Logic of Cultural Accomodation,
in 59 Wash.& Lee L.Review, 3,
2002). Con ciò non si
vuole certo affermare che l’ordinamento giuridico statale debba indietreggiare
quando la tutela di beni personalissimi dell’individuo come la vita e la
salute, l’integrità fisica e la dignità, sia minacciata da un superiore
interesse della comunità culturale-religiosa alla preservazione della propria
identità; lascia riflettere, tuttavia, che la problematicità di una tale
relazione, con specifico riguardo alla pratica della circoncisione rituale
maschile, si sia (ri)proposta in un caso riguardante una famiglia di fede
islamica e che la strada prescelta sia stata, ancora una volta, quella della
stigmatizzazione.

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