Angelo Schillaci

Sono state depositate, in data 7 aprile 2016, le motivazioni della decisione (sent. n. 76/2016) con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge n. 184/83, in una fattispecie attinente all’efficacia interna di un provvedimento straniero di adozione reso nei confronti del partner omosessuale del genitore biologico.

Come si ricorderà, la Camera di consiglio si era tenuta il 24 febbraio 2016, in pieno dibattito parlamentare sul disegno di legge S. 2081 (unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze di fatto) ed in particolare mentre era nel vivo la discussione sullo stralcio dell’art. 5 del suddetto ddl, relativo proprio all’estensione alle parti dell’unione civile dell’istituto dell’adozione speciale di cui all’art. 44, lett. b) della legge n. 184/83 (cd. adozione del figlio del coniuge).

Le motivazioni della decisione della Corte – particolarmente attese, anche in ragione della contingenza politica – giungono dunque quando ormai il disegno di legge, pur mutilato di un elemento ritenuto da molti essenziale ad assicurare un adeguato livello di protezione della vita familiare alle coppie omosessuali ed ai loro figli, è stato approvato dal Senato e si trova all’esame della Commissione Giustizia della Camera dei deputati.

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1. Nonostante il (momentaneo) arresto dell’iter parlamentare di approvazione – dovuto alla concomitanza con la sessione di bilancio – il disegno di legge che introduce le unioni civili tra persone dello stesso sesso continua ad essere al centro del dibattito politico e di quello scientifico. Pare allora opportuno intervenire con qualche indicazione relativa al processo di approvazione, ai contenuti del disegno di legge nonché, soprattutto, ai principali nodi problematici che esso presenta.

2. Gli antecedenti sono noti: fin dal 2010, la Corte costituzionale ha riconosciuto, con la nota sentenza n. 138, che le coppie omosessuali sono una formazione sociale nella quale l’individuo liberamente svolge la propria personalità, ai sensi dell’art. 2 Cost. e che, come tali, meritano riconoscimento giuridico e protezione, nelle forme stabilite dal legislatore. Ritenuto di non poter estendere, in via interpretativa e per mezzo di una sentenza additiva – come pure era richiesto dal rimettente – la disciplina del matrimonio alle coppie omosessuali, la Corte ha rinviato, pertanto, alla discrezionalità del legislatore la scelta in merito alla forma giuridica del riconoscimento, contestualmente formulando un monito e riservandosi di intervenire – pure in assenza di un riconoscimento legislativo – a tutela di specifiche situazioni.

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Con il 62,1% dei voti favorevoli, gli elettori irlandesi hanno approvato, nel referendum del 22 maggio scorso, l’emendamento costituzionale volto ad inserire nell’art. 41 della Costituzione un paragrafo che riconosce la parità di accesso all’istituto del matrimonio per tutte le coppie, siano esse etero- od omosessuali (“Marriage may be contracted in accordance with law by two persons without distinction as to their sex”). Come conseguenza dell’approvazione dell’emendamento, si attende ora l’approvazione parlamentare di una legge sul matrimonio gender neutral, prevista entro l’autunno, con la celebrazione dei primi matrimoni già alla fine di quest’anno.

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Il bel volume curato da Susanna Mancini e Michel Rosenfeld (“Constitutional Secularism in an Age of Religious Revival”, Oxford University Press, 2014) offre l’occasione per riflettere sul rapporto tra evoluzione dello stato costituzionale contemporaneo e ruolo della dimensione religiosa nello spazio pubblico. Articolato in cinque sezioni, il volume unisce ad un’approfondita analisi del quadro teorico di riferimento (sezione I), l’esame di singole dimensioni del rapporto tra secolarismo e fattore religioso, quali la condizione femminile (sezione III), le sfide del costituzionalismo contemporaneo (sezione II), la libertà di espressione (sezione V); la sezione IV rovescia l’analisi, approfondendo il problema attraverso l’esame (dall’esterno) delle posizioni delle tre religioni monoteiste su alcuni profili specifici, come la disciplina del matrimonio (nell’esperienza israeliana), l’approccio al secolarismo da una posizione minoritaria (nel caso islamico) e l’uso della ragione in rapporto alla fede nel discorso pubblico (con riferimento alla Chiesa cattolica).

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Il 20 maggio la Camera ha approvato in via definitiva il disegno di legge di conversione del Decreto legge n. 47 del 2014, recante misure per fronteggiare l’emergenza abitativa e relative all’Expo 2015 (cd. Decreto “Lupi”).

Tra le numerose disposizioni relative all’emergenza abitativa una, in particolare, suscita l’attenzione del costituzionalista ed è stata oggetto di vivaci contestazioni da parte dei movimenti per il diritto all’abitare. Si tratta dell’oramai noto articolo 5, che prevede sanzioni particolarmente aspre per coloro che occupino abusivamente un immobile. In particolare, la norma prevede che chi occupa abusivamente un immobile non possa più richiedere la residenza e l’allacciamento ai pubblici servizi; in aggiunta si prevede, con disposizione a carattere generale introdotta dalle Camere in sede di conversione, che non si possa più chiedere l’attivazione o la volturazione di un contratto di fornitura di energia elettrica, acqua o gas senza esibire un valido titolo di possesso o detenzione dell’immobile di utenza della fornitura, anche attraverso il ricorso alla dichiarazione sostitutiva di certificazioni. Infine, sempre in sede di conversione, è stata introdotta una disposizione sanzionatoria (comma 1 bis) ai sensi della quale a chi occupa abusivamente un alloggio di edilizia residenziale pubblica è preclusa, per i cinque anni successivi all’accertamento dell’occupazione abusiva, l’assegnazione di alloggi della medesima natura.

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La sentenza dell’11 dicembre 2013 (ric. n. 10972/2013 et al.) – con la quale la Corte suprema indiana ha riformato il precedente della High Court di Delhi, che aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 377 del Codice penale, in tema di repressione penale della sodomia e di qualunque comportamento sessuale “against the order of nature” – rappresenta, senza dubbio, un significativo arretramento nel cammino della protezione dell’orientamento sessuale come dimensione di vita e dignità costituzionalmente rilevante. Al tempo stesso, essa offre al comparatista una serie di spunti di riflessione sulle diverse virtualità dell’uso della comparazione giuridica nella giurisprudenza e, soprattutto, sul “verso” della circolazione di argomenti e precedenti. Se, infatti, il terreno dell’uso della comparazione da parte dei giudici è assai arato – anche e soprattutto con riferimento alle problematiche legate all’orientamento sessuale e, più in generale, alla sfera dell’autodeterminazione riproduttiva, affettiva e sessuale dei singoli – ancora aperta resta la riflessione sulla funzione e sul “verso” della comparazione, vale a dire sulle sue virtualità (solo) progressive – funzionali cioè all’ampliamento degli spazi di libertà e garanzia dei diritti – o (anche, almeno potenzialmente) regressive.

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Il volume di Raffaele Torino su La tutela della vita familiare delle coppie omosessuali nel diritto comparato, europeo e italiano (Torino, Giappichelli 2012) rappresenta una lettura obbligata per chiunque voglia affrontare le complesse questioni legate al riconoscimento dei diritti degli omosessuali nel nostro ordinamento.

Il libro, peraltro, si inserisce nel quadro della riflessione che l’autore conduce, ormai da anni, sul tema delle trasformazioni dei modelli familiari e che ha già prodotto scritti di rilievo (dalla monografia su Nuovi modelli familiari. Il diritto di essere genitori, Roma, Aracne 2003 fino al più recente volume, che raccoglie gli atti di un seminario animato nel giugno 2012 dallo stesso autore, su Le coppie dello stesso sesso: la prima volta in Cassazione, RomaTrE-Press, 2013).

In particolare, il volume qui recensito offre un quadro completo del dato normativo (e giurisprudenziale) offerto dall’esperienza comparata, con un panorama che spazia dalle esperienze degli stati europei che già riconoscono diritti alle coppie formate da persone dello stesso sesso, alle principali esperienze extraeuropee, per giungere all’ordinamento dell’Unione europea, alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed infine alla problematica situazione italiana.

La prima riflessione suscitata dal volume riguarda, pertanto, le virtualità dispiegate, anche in questo ambito, dal ricorso alla comparazione giuridica, che non rappresenta soltanto un mero ausilio di carattere “preparatorio” (o de jure condendo) all’operatore giuridico interno, come pure è nella tradizione del metodo comparativo.

Se, infatti, la comparazione mantiene, almeno in parte, una importante funzione “ancillare” rispetto allo studio delle risposte a nuove istanze di giustizia, non può negarsi che, quando ad essere coinvolti siano aspetti legati alla protezione dei diritti fondamentali e, dunque, in ultima analisi, all’allargamento di spazi di libertà, il ricorso al metodo comparativo contribuisca ad arricchire in maniera decisiva i percorsi di riconoscimento di differenti itinerari di esperienza e vita e, con essi, la costruzione dei processi di integrazione della comunità politica che ruotano attorno alla Costituzione. Peraltro, quando ad essere investiti dallo sforzo comparativo sono temi di questo genere, finisce per assottigliarsi – e proprio il volume di Torino lo dimostra – gli stessi tradizionali confini tra la comparazione pubblicistica e quella privatistica, per fare spazio al gesto comparativo interpretato e vissuto, in tutta la sua complessità, come movimento di apertura all’esperienza.

Come riconosciuto dallo stesso autore in un passo del volume, infatti, uno degli aspetti fondamentali di ogni ricerca sul tema dei diritti degli omosessuali – in particolare, quando si tratti dei diritti in ambito familiare – resta la valorizzazione della “effettiva esperienza di vita” personale e familiare degli omosessuali (p. 17): solo attraverso simile valorizzazione, possiamo aggiungere, è infatti possibile ammorbidire, sulla via del riconoscimento, la rigidità di consolidati modelli di analisi degli istituti di diritto familiare, che spesso risentono di precomprensioni particolarmente sensibili agli assetti sociali tradizionali, e molto meno al rilievo di pratiche di autodeterminazione affettiva che tentano di imprimere una diversa direzione al tempo della convivenza civile e sociale. Se questo è l’obiettivo, la comparazione rappresenta un’occasione per percorrere più in profondità gli itinerari del riconoscimento: in altre parole, allargare lo sguardo verso altre esperienze giuridiche aiuta ad illuminare, su molteplici livelli, la coscienza di sé attraverso il confronto con l’altro e, soprattutto, conduce, nel nostro caso, ad una revisione critica del livello di integrazione raggiunto dall’ordinamento italiano con riferimento al tema dei diritti degli omosessuali.

Il quadro restituito dall’analisi comparativa condotta da Torino è ricco e complesso, e mostra plasticamente l’estrema varietà di soluzioni e aggiustamenti raggiunti, nel mondo, con riguardo al riconoscimento della pluralizzazione dei modelli familiari: con l’effetto, anzitutto, di sdrammatizzare e relativizzare molti dei luoghi comuni che soffocano, in Italia, il dibattito pubblico su questi temi (come, ad esempio, il presunto effetto nocivo del riconoscimento delle “altre” famiglie sulla tenuta dei modelli familiari tradizionali).

Inoltre, l’analisi condotta nel volume contribuisce ad alleggerire molte delle preoccupazioni legate alla capacità dei testi costituzionali di riconoscere ed offrire copertura a nuovi modelli familiari. In particolare, merita di essere sottolineata la lucidità con la quale l’autore afferma, in apertura del volume, che la nozione giuridica di famiglia “non è, né deve rappresentare, un dogma intoccabile, ma una formazione sociale al servizio dell’individuo”, ancorando poi tale (solidissima e pienamente condivisibile) posizione al rilievo centrale del riconoscimento giuridico dell’affettività come perno dei percorsi di libero svolgimento della personalità che fanno capo all’istituto familiare (p. 23).

Mi sembra, questo, un passaggio davvero decisivo, al momento di riflettere sulle diverse interpretazioni della garanzia costituzionale dell’istituto matrimoniale, che si lega a doppio filo alla già sottolineata rilevanza del metodo comparativo: di nuovo, la comparazione tra esperienze giuridiche si allarga alla comparazione tra i diversi approcci degli ordinamenti al riconoscimento dei percorsi di vita ed affettività degli omosessuali, invitando l’osservatore a riflettere sulla necessità di ripensare il processo di integrazione della comunità politica articolato attorno alla Costituzione a partire dalla capacità di immaginare – secondo il fondamentale insegnamento di Martha Nussbaum – la concreta situazione di vita degli omosessuali che chiedono il riconoscimento delle proprie scelte in materia affettiva e familiare. Ad uscire profondamente arricchita da questo viaggio attraverso le “altre” declinazioni del riconoscimento è, in definitiva, la stessa immagine della persona umana accolta dalla Costituzione, che può e deve allargarsi a ricomprendere – ormai senza infingimenti – anche la dimensione di esistenza rappresentata dall’orientamento omosessuale.

Attenzione alla concreta situazione di vita e interpretazione dell’istituto familiare a partire dalla persona (e non dal dogma) rappresentano dunque, come ben dimostra l’analisi di Torino, il punto di partenza irrinunciabile per riflettere sulla portata della discriminazione che continua a realizzarsi, nel nostro ordinamento, in ragione del mancato riconoscimento di diritti in ambito familiare agli omosessuali. È infatti indubbio che, una volta raggiunto l’obiettivo della libertà sessuale (almeno in ambito strettamente giuridico), la questione del riconoscimento dei diritti in ambito familiare si sposta dal piano della libertà al piano dell’eguaglianza (p. 24); ma è altrettanto vero, e non può essere dimenticato, che per la nostra Costituzione l’eguaglianza si declina anzitutto come pari dignità sociale e, di conseguenza, il principio di non discriminazione va inteso anzitutto come eguale diritto all’affermazione della propria differenza. Con riferimento al matrimonio, in particolare, la prospettiva di analisi deve rimanere salda sulla pari dignità del desiderio di famiglia e sulla conseguente portata discriminatoria della restrizione dell’accesso al matrimonio alle sole coppie formate da persone dello stesso sesso (p. 35).

Nel volume di Torino, tale prospettiva resta salda (cfr. pp. 270-271), pur nella coscienza della pluralità di soluzioni e di esperienze, così come delle questioni ancora aperte (su tutte, il rapporto tra giudice e legislatore) e dei molteplici aggiustamenti che possono eventualmente rendersi necessari, nel divenire storico e secondo la concreta articolazione del dibattito pubblico in materia, al fine di garantire l’obiettivo finale del pieno riconoscimento dell’uguale dignità dei percorsi di vita: in questa coerenza, forse, il miglior insegnamento del volume, e senz’altro la sfida che il costituzionalista è chiamato a raccogliere.

Il bel libro di Chiara Vitucci su La tutela internazionale dell’orientamento sessuale (Napoli, Jovene, 2012) si inserisce, in una prospettiva senz’altro originale, nell’ormai vivace dibattito che, anche in Italia, investe il problema del riconoscimento (e della protezione) dell’orientamento sessuale.

L’originalità dell’approccio del volume risulta da un duplice ordine di considerazioni. In primo luogo, non è usuale, almeno in Italia, che l’esame della questione avvenga dall’angolo visuale del diritto internazionale, considerato nella sua dimensione globale (e non, come avviene più di frequente, nella prospettiva del diritto sovranazionale dell’area regionale europea).

In secondo luogo, degno di nota appare l’inquadramento del "problema dell’orientamento sessuale" nell’ambito del c.d. diritto internazionale dei diritti umani: tanto più se tale inquadramento prelude al coraggioso (e assai ben documentato) tentativo di ricostruire - e, in qualche misura, giuridicamente fondare - l’esistenza di un diritto umano all’orientamento sessuale.

Ciascuno dei profili evocati rinvia, peraltro, a problemi complessi e divisioni assai marcate, che vengono affrontate dall’Autrice attraverso una ricca analisi comparativa.

Proprio il rilievo della comparazione (costituzionale) nell’itinerario del volume merita di essere sottolineato e approfondito. Il primo degli strumenti cui Chiara Vitucci ricorre nel tentativo di accertare l’emersione di un diritto umano all’orientamento sessuale è infatti proprio la comparazione tra esperienze costituzionali situate in un orizzonte geografico (e soprattutto culturale) assai vasto. L’incursione nel metodo comparativo, seppur funzionale alla ricostruzione della prassi internazionale in materia, peraltro, non è legata solo all’atteggiamento tenuto dagli stati considerati nell’ambito delle relazioni con altri stati o con le organizzazioni internazionali di cui sono parti. Tutto al contrario, la comparazione si spinge decisamente all’interno delle diverse esperienze costituzionali considerate, dando notevole risalto alle decisioni delle Corti costituzionali in materia e, più in generale, all’analisi del dato normativo (anche subcostituzionale), con particolare riferimento al trattamento penalistico dell’attività sessuale tra adulti, anche consenzienti, dello stesso sesso (maschile, nella quasi totalità dei casi).

Attraverso il ricorso al metodo comparativo, peraltro, il tema trattato acquista uno spessore del tutto nuovo, attraverso un’importante contestualizzazione dell’esperienza giuridica nel quadro dell’esperienza sociale e culturale. Da un lato, simile operazione accentua i profili di tensione e le distanze tra i diversi contesti regionali; d’altro canto, essa contribuisce a relativizzarne la portata, svelandone i condizionamenti storico-culturali e religiosi e, soprattutto, inserendoli in un processo evolutivo che faticosamente si dipana, così articolando quel "lento cammino verso la riduzione delle discriminazioni a motivo dell’orientamento sessuale" (p. XIII) che, secondo l’Autrice, rappresenta uno degli aspetti centrali della "lotta per i diritti" nel XXI secolo. Non si tratta, pertanto, di un ricorso occasionale alla comparazione, né dell’uso di essa quale mero ausilio compilativo: tutto al contrario, il metodo comparativo è maneggiato con la piena consapevolezza di chi vuole illuminare lo spessore storico e culturale delle questioni trattate, nell’ottica della sostenibilità della differenza (parafrasando il titolo di un noto volume di Glenn).

In questo senso, l’analisi comparativa svolta nella prima parte del volume descrive lo sfondo e il contesto adeguato della seconda parte del volume, dedicata - secondo canoni più classicamente internazionalistici - alla rilevanza della prassi interna alle organizzazioni internazionali (in tema di riconoscimento dello status dei partners omosessuali dei dipendenti, con il progressivo superamento del rinvio alla legislazione nazionale di ciascuno). Gli echi della sensibilità comparatistica dell’Autrice si avvertono poi molto nettamente nel capitolo dedicato alla protezione indiretta dell’orientamento sessuale nel sistema di concessione dell’asilo secondo la Convenzione di Ginevra sullo status di rifugiato: l’emersione della persecuzione personale in ragione del proprio orientamento sessuale come ragione sufficiente alla concessione dell’asilo sembra rappresentare, infatti, un importante profilo di tensione (nell’ottica, se si concede, di uno "smascheramento" degli stati omofobi) funzionale al progressivo approfondimento delle tutele. Molto interessante, in questo senso, l’attenzione dell’Autrice per l’evoluzione degli orientamenti della giurisprudenza e della prassi internazionale in materia, specie con riferimento all’ampliamento dei margini di concessione dell’asilo, conseguente ad un approccio all’esperienza personale particolarmente sensibile a declinazioni della dignità umana come diritto alla libera autodeterminazione (anche) affettiva, o, se si preferisce, come diritto ad essere se stessi senza dover subire condizionamenti (siano essi fisici, psichici, o morali, con particolare attenzione all’incidenza dispiegata sul godimento dei diritti umani fondamentali dalla necessità di nascondere il proprio orientamento sessuale, o dal viverlo con senso di colpa e marginalità sociale).

Il ricorso alla comparazione, come ovvio, non pregiudica la solida vocazione internazionalistica del volume (nei limiti in cui abbia ancora senso l’erezione di paratìe stagne tra materie e settori scientifici), ed anzi conferma una lunga tradizione che riconosce la vicinanza tra metodo internazionalistico e ricorso alla comparazione, tanto nella storia del diritto internazionale pubblico (e viene in mente tutta la tradizione groziana), quanto in quella del diritto internazionale privato.

Allo stesso tempo, la vocazione internazionalistica del volume convive con una sensibilità profonda per il tono costituzionale dei temi trattati, specie con riferimento al rapporto tra protezione del diritto umano all’orientamento sessuale e dimensione costituzionale della convivenza.

In particolare, vi è un tema, che percorre il volume come un filo rosso e che si pone all’attenzione del costituzionalista come stimolo all’approfondimento del problema del “trattamento costituzionale” dell’orientamento sessuale, vale a dire il rapporto – controverso e affascinante – tra eguaglianza, riconoscimento della differenza e ragionevolezza della discriminazione.

Si tratta, come mostra l’indagine comparativa che percorre la prima parte del volume, di una questione che presenta profonde implicazioni di carattere storico, religioso e culturale, affrontate con lucidità e spirito critico. Il rapporto tra diritto all’orientamento sessuale e principio di uguaglianza, infatti, pone problemi in parte inediti, e si articola secondo canoni autonomi a seconda del concreto “problema di vita” preso in esame. Da un lato, infatti, questioni come la repressione penale del comportamento omosessuale possono essere ricondotte agevolmente agli schemi argomentativi tipici del giudizio di uguaglianza (e dello scrutinio di ragionevolezza della discriminazione): in questo caso, il riconoscimento della differenza impone, sul piano costituzionale, l’uguale trattamento del comportamento sessuale tra persone di sesso diverso e dello stesso sesso, e la protezione della dignità impone – come meglio vedremo – che tale trattamento  non possa consistere nell’introduzione di dispositivi di repressione.

D’altro canto, il ricorso ai canoni classici del giudizio di uguaglianza pone problemi peculiari nel caso dell’estensione agli omosessuali dei diritti in ambito familiare, come il diritto a vedere riconosciuta l’unione affettiva tra persone dello stesso sesso anche nelle forme del matrimonio. Con riferimento a tale diritto, in particolare, vi è ancora chi si chiede – e, di nuovo, tale aspetto del dibattito è illuminato nelle sue più profonde radici culturali proprio dall’analisi comparativa che “guida” l’itinerario di tutto il volume – se, in questo caso, il riconoscimento costituzionale della differenza imponga – secondo canoni di ragionevolezza – un diverso trattamento delle coppie omosessuali e di quelle eterosessuali. Si tratta, come evidente, di un problema aperto, ed il relativo dibattito assume diversa intensità nelle varie esperienze costituzionali. Si pensi, solo per fare alcuni esempi, alla recente – importantissima – sentenza del Tribunale costituzionale spagnolo (la n. 196/12) che ha riconosciuto la legittimità costituzionale dell’estensione legislativa dell’accesso all’istituto matrimoniale per le coppie formate da persone dello stesso sesso, combinando in un modo per più aspetti originale giudizio di uguaglianza, interpretazione evolutiva delle garanzie di istituto e garanzia costituzionale della dignità della persona; o si pensi ancora alla recente decisione della Corte suprema degli Stati Uniti, che ha deciso di prendere in esame due casi (Hollingsworth v. Perry e United States v. Edith Windsor, su cui si veda il post dell’11 dicembre scorso) relativi alla legittimità costituzionale del divieto di estensione – anche a livello federale - dell’istituto matrimoniale alle persone dello stesso sesso.

La posizione dell’Autrice sul rapporto tra orientamento sessuale e principio di uguaglianza si sviluppa, con lucida consapevolezza, lungo tutto il corso del volume, con un ancoraggio forte dell’analisi alla protezione della dignità umana. Se non andiamo errati, infatti, il punto di incontro tra eguaglianza, riconoscimento della differenza e “trattamento costituzionale” dell’orientamento sessuale è rappresentato proprio dalla protezione della dignità della persona, intesa come libertà di autodeterminazione, garanzia dell’autonomo perseguimento dei propri piani di vita (p. 65), diritto di essere se stessi e di costruire la propria esistenza senza essere per questo assoggettati a dispositivi di oppressione e discriminazione che, generando timore e perdita di autostima, impediscono la piena realizzazione di quegli stessi percorsi di libertà. L’individuazione e la stessa costruzione giuridica di un diritto umano all’orientamento sessuale appaiono dunque strettamente legate alla protezione della dignità umana, nella misura in cui l’orientamento sessuale venga riconosciuto quale componente fondamentale ed irrinunciabile della stessa identità della persona, e assunto dalla Costituzione come oggetto e compito di protezione: in tale ottica, il riferimento alla dignità illumina in profondità lo stesso scrutinio di ragionevolezza delle discriminazioni, rappresentando un punto di equilibrio e uno snodo fondamentale del bilanciamento tra uguaglianza e riconoscimento della differenza.

Proprio per questo, il volume di Chiara Vitucci si impone ai costituzionalisti-comparatisti come occasione di riflessione ed ulteriore approfondimento di questioni che si pongono al crocevia del rapporto tra costituzionalismo, gestione del pluralismo, protezione dei diritti fondamentali e costruzione della convivenza attraverso il superamento e l’inclusione di ogni area di marginalità.

Con ordinanza del 7 dicembre 2012, la Corte suprema ha accettato di trattare due writs of certiorari sollevati nell’ambito di due casi molto noti all’opinione pubblica statunitense.
Si tratta, in particolare, del caso Hollingsworth v. Perry, relativo alla c.d. Proposition 8 – l’emendamento alla Costituzione della California, approvato per via referendaria nel novembre del 2008 al fine di porre nel nulla la decisione della Corte suprema della California che aveva introdotto il matrimonio tra persone dello stesso sesso – e del caso United States v. Edith Windsor, che chiama in causa direttamente il Defense of Marriage Act 1996 (d’ora in poi DOMA 1996), la legge federale che, come noto, ha vincolato la definizione federale di matrimonio al paradigma eterosessuale, escludendo in particolare la possibilità che gli Stati vengano obbligati a riconoscere le unioni omosessuali contratte – anche in forma matrimoniale – in altri Stati dell’Unione.
Nel caso Hollingsworth v. Perry viene richiesto alla Corte suprema di pronunciarsi sulla compatibilità con la Costituzione statunitense del divieto di istituire il same sex marriage contenuto nella Prop. 8. Va segnalato, peraltro, che la Proposition 8 è già stata dichiarata contraria alla Costituzione degli Stati Uniti, nel febbraio scorso, dalla Ninth Circuit Court of Appeals della California, sempre nel caso di Hollingsworth v. Perry. L’attuale certiorari viene richiesto dai firmatari della Proposition 8 proprio a seguito della pronuncia del febbraio scorso, al fine di provocarne il superamento da parte della Corte suprema. Si tratta, come evidente, di un caso che, pur strettamente legato al dibattito politico californiano, ha una proiezione federale, nella misura in cui una censura del divieto vigente in California finirebbe per dispiegare i propri effetti anche sugli analoghi divieti vigenti in altri Stati dell’Unione.
Più complesso il caso US v. Edith Windsor, che investe direttamente il DOMA 1996. La Windsor, 83 anni, nel 2007 aveva contratto matrimonio in Canada con la sua compagna, e il legame era stato riconosciuto dallo Stato di New York: sulla base del DOMA 1996, tuttavia, gli effetti del riconoscimento erano limitati allo Stato e non si estendevano ai rapporti di diritto federale, compresi quelli di natura fiscale. Alla morte della moglie, la Windsor si trovò dunque a dover corrispondere al governo federale la somma di 363.000 dollari di tasse sull’eredità della consorte, che non sarebbero state dovute qualora il matrimonio fosse stato contratto tra persone di sesso diverso e non fosse esistita la previsione del DOMA 1996, che impedisce al Governo federale di riconoscere effetto ai matrimoni same sex celebrati o riconosciuti a livello statale. Contro tale esito discriminatorio si appuntano le censure della Windsor, che punta a veder riconosciuta dalla Corte Suprema l’incostituzionalità del DOMA 1996.
La decisione della Corte Suprema di esaminare i due writs è senz’altro rilevante, e potrebbe preludere ad una svolta storica per i diritti degli omosessuali, in primo luogo negli Stati Uniti, ma senza dubbio con un notevole impatto anche al di fuori dei confini statunitensi. Non sembra casuale, pertanto, la scelta del momento. La rielezione di Barack Obama alla presidenza ha infatti accentuato la fragilità del DOMA 1996, nei confronti del quale il Presidente non ha mai nascosto il suo profondo scetticismo, pronunciandosi apertamente a favore del riconoscimento del diritto al matrimonio per le persone omosessuali. D’altro canto, non si deve dimenticare che, a seguito degli ultimi referendum statali, celebrati in concomitanza con le elezioni presidenziali dello scorso novembre, è ulteriormente aumentato il numero degli Stati che riconoscono il matrimonio tra persone dello stesso sesso: tale fattore, oltre a rivelare un mutamento profondo negli orientamenti dell’opinione pubblica sul tema, rischia di mettere ulteriormente in crisi il divieto di riconoscimento di cui al DOMA 1996. Quest’ultimo, nella misura in cui incide su un numero crescente di situazioni personali e, soprattutto, di realtà statali, mostra in misura sempre maggiore i suoi profili di debolezza, con riguardo alla certezza dei rapporti – anche economici, lo dimostra il caso di Edith Windsor – nonché, più in generale, con riferimento alla negazione “federale” della rilevanza giuridica di una dimensione di vita e libertà ormai accettata in un gran numero di Stati. Indipendentemente dagli esiti dell’intervento della Corte suprema, non si può non notare con favore che, ancora una volta, da Washington passerà una tappa fondamentale della lotta per i diritti civili nel XXI secolo, sul crinale del rapporto tra autorità e libertà, sulla strada del pieno riconoscimento del diritto ad essere se stessi ed a vivere in condizioni di uguaglianza esperienze di vita e affetto essenziali alla realizzazione della personalità.