La Corte Suprema spegne lo spirito dell’Aloha

Con la sentenza del 25 giugno 2026 sul caso Wolford v. Lopez la Corte Suprema degli Stati Uniti ha dichiarato incostituzionale – per violazione del II Emendamento della Costituzione – la legge delle Hawaii che vietava ai titolari di licenza di porto d’armi di introdurre l’arma da fuoco in proprietà privata aperta al pubblico senza l’autorizzazione espressa del proprietario.
La vicenda è il seguito diretto di NYSRPA v. Bruen (2022), già commentata su questo blog, che aveva censurato i regimi discrezionali di rilascio delle licenze di porto d’armi disciplinati da sei giurisdizioni, tra cui quella delle Hawaii. Con l’Act 52 del 2023 lo Stato aveva rivisto la propria legislazione, sostituendo quel regime autorizzatorio con un sistema di rilascio della licenza fondato su requisiti vincolati, accompagnata però da un elenco di luoghi interdetti e, soprattutto, dall’inversione della regola del consenso implicito fissata dal common law secondo cui chiunque – anche se armato – può accedere a un luogo privato aperto al pubblico fin tanto che il proprietario non lo vieti: la legge delle Hawaii aveva invertito i termini, prevedendo che nessuno potesse entrare armato in proprietà altrui, anche se aperta al pubblico, senza un previo consenso esplicito da parte del proprietario.

L’opinione di maggioranza è redatta dal giudice Alito e sottoscritta da altri cinque giudici di area conservatrice. Bruen avrebbe codificato due test a cui sottoporre la regolazione del diritto a portare armi da fuoco ai sensi del II Emendamento. Col primo, il giudice deve verificare se la condotta impedita dalla legge oggetto di scrutinio costituzionale rientri nella lettera del II Emendamento: se vi rientra, la legge si presume incostituzionale. Col secondo, l’onere si sposta sul governo (statale o federale), che per salvare la legge deve dimostrarne la coerenza con la tradizione regolatoria della Nazione in materia di armi, esibendo «analoghi storici»: leggi del passato – coloniali, statali, della Reconstruction – abbastanza simili a quella impugnata. La somiglianza si misura su due parametri, il «come» e il «perché» il diritto del II Emendamento è stato limitato. Non occorre un gemello storico, ma su entrambi i parametri la corrispondenza deve esserci.
Stando al primo step di Bruen, secondo la maggioranza della Corte, la legge hawaiana ricade nel plain text del II Emendamento: basta che essa restringa il «keep» o il «bear» di «Arms» da parte di «the people». Quanto al secondo step, la Corte respinge l’argomento della tradizionale antipatia hawaiana verso le armi da fuoco – il II Emendamento «non può cedere allo spirit of Aloha, come non può cedere allo spirito della Grande Mela» – e passa agli analoghi storici evocati dallo Stato: le leggi coloniali del Settecento riguardavano il bracconaggio e terre in cui si trovava selvaggina, non gli esercizi commerciali della vita quotidiana; la legge della Louisiana del 1865 sul divieto di possesso di armi rivolto ai neri, non ha alcun peso perché parte della rinnegata tradizione dei cd. Black Codes di quello Stato, «reperto contaminato» la cui invocazione «non può essere presa sul serio».
La giudice Barrett, in una concurring cui i giudici Thomas e Gorsuch parzialmente aderiscono, aggiunge due argomenti. La tesi, sostenuta dalle Hawaii e dalla giudice Jackson, per cui qui verrebbe in rilievo solo il diritto di proprietà, che in quanto tale è passibile di limitazioni da parte dello Stato (su cui si tornerà più avanti), è fallace: una legge che imponesse il permesso espresso per entrare in un negozio indossando l’hijab sarebbe pacificamente state action soggetta al I Emendamento (non è il proprietario a escludere, ma è lo Stato a stabilire per legge che quella condotta – e solo quella – esige un permesso esplicito). Lo stesso, secondo Barrett, vale per la regola hawaiana rispetto al II Emendamento, perché fissare a quali condizioni si accede armati, ad esempio, a un esercizio commerciale non è cosa diversa dal regolare il porto dell’arma. Inoltre, le leggi antibracconaggio erano «mirate», mentre le Hawaii colpiscono non un abuso specifico ma la mera presenza delle armi: «la disapprovazione di una condotta protetta non è ragione valida per restringerla». Quanto alla legge della Louisiana e ai Black Codes, poi, secondo Barrett l’analogia storica esige che coincidano non solo il «come» ma anche il «perché»: e il «perché» di quelle leggi era il controllo della manodopera dei liberti e la loro subordinazione. Poiché le Hawaii «ovviamente non sostengono di perseguire un interesse analogo», l’analogia non regge.
La giudice Kagan dissente da sola e in due pagine: la legge hawaiana è un analogo moderno delle leggi del periodo coloniale, il «come» è identico e il «perché» abbastanza vicino; e ciò le basta, senza affrontare lo step uno né il precedente storico della Louisiana.
La giudice Jackson, con Sotomayor, firma il dissenso principale: il caso «riguarda diritti di proprietà, non diritti sulle armi»; il consenso del proprietario di un fondo è comunque presupposto e la Costituzione non ne detta la forma; la maggioranza, omettendo un’interpretazione storica del II Emendamento, svuota di significato il primo step di Bruen, rendendolo «poco più di una foglia di fico».

Dando per richiamate interamente le argomentazioni già esposte su questo blog a commento del caso Bruen, la pronuncia in questione solleva ulteriori ordini di osservazioni.
Il principale ha a che fare, ancora una volta, con l’uso della storia nell’interpretazione costituzionale. In Bruen la maggioranza si presentava come restauratrice del significato originario di Heller, contro una giurisprudenza federale che vi aveva aggiunto un test di proporzionalità. Nel caso in questione, invece, da Heller sembra discostarsi: la regola enunciata da Alito secondo cui, al primo step, il giudice deve guardare al solo testo del II Emendamento, senza alcun ausilio della storia, non si legge né in Heller né in Bruen. Jackson lo mostra ripercorrendo il modo in cui Bruen aveva a sua volta costruito quel passaggio, ricavandolo da Heller, che appunto esigeva «un test radicato nel testo del II Emendamento, come informato dalla storia». E poiché quell’Emendamento «codifica un diritto preesistente», stabilirne la portata non può prescindere dalla ricostruzione storica del diritto codificato. Nel caso di specie tale operazione sarebbe stata quanto mai risolutiva o almeno opportuna, dal momento che «nelle Hawaii non c’è mai stata la consuetudine di portare armi». Barrett replica che il vero disaccordo è se si possano «introdurre surrettiziamente, nella fase dedicata al testo, limiti ulteriori tratti dalla nostra tradizione regolatoria». Ma la nota, secondo Jackson, non sposta la questione: se il diritto codificato dall’Emendamento è un diritto preesistente, i suoi limiti preesistenti ne sono parte, e stabilire quali siano è operazione interpretativa, non lessicale.
Un test costruito per vincolare il giudice alla storia sembra così espungere la storia dal filtro d’ingresso, e lo spazio liberato viene riempito da altro: le pagine (da 14 a 16) scritte da Alito sulla «giovane donna ipotetica» che nell’arco di una giornata diventa «criminale almeno sei volte» solo per aver portato con sé un’arma da fuoco legittimamente detenuta, rappresentano un ragionamento sugli effetti pratici della legge statale, cioè quel bilanciamento interest-balancing che Heller aveva ripudiato come judge-empowering.
Tra le parti più dense del dissenso di Jackson vi è poi quella in cui la giudice rifiuta di trattare i Black Codes come materiale semplicemente inutilizzabile. Il ragionamento è sostanzialmente il seguente. Se quelle leggi, nel pretendere il consenso del proprietario per l’accesso armato, restavano entro ciò che il II Emendamento consentiva di regolare, ma furono poi applicate ai soli neri, allora il vizio che le inficiava è la violazione del XIV Emendamento (discriminazione nell’applicazione di una disciplina in sé legittima). Se invece eccedevano quel limite, il vizio avrebbe investito anche il diritto di portare armi. Solo nella seconda ipotesi ha senso espungerle dal materiale storico rilevante per stabilire la portata del II Emendamento; nella prima esse restano invece a testimonianza di ciò che all’epoca si riteneva regolabile. E, secondo Jackson, gli elementi addotti depongono nel primo senso. Ne discende la richiesta di criteri di interpretazione più stringenti, formulata da Jackson nella nota 16 del suo dissenso.
Il punto di caduta è dunque l’asimmetria nella considerazione della medesima epoca storica: la stessa Reconstruction è usata in senso espansivo – la maggioranza cita McDonald e i programmi repubblicani del 1856 e 1860 per mostrare quanto il diritto alle armi fosse vitale per i neri – e omessa quando opera in senso limitativo.
Qui il commento si salda a quanto già osservato in margine a Bruen. Se la law office history della Corte era stata giudicata astorica e dilettantistica dalla stessa American Historical Association, Wolford sembra mostrare uno stadio successivo: non l’errore storiografico, ma la selezione dichiarata e non motivata di ciò che è storia rilevante. Questa è, in sostanza, l’obiezione già rivolta in dottrina alla giurisprudenza successiva a Bruen, secondo cui l’aggiornamento del passato al presente procede in una sola direzione. Quando cioè si tratta di individuare l’oggetto del diritto, la Corte lo estende senza esitazioni ad armi da fuoco che i framers non potevano immaginare; quando si tratta del potere di limitarlo, richiede invece dal legislatore odierno leggi antiche quasi identiche a quella impugnata.
Sul rapporto tra questa postura e l’idea dell’interpretazione costituzionale come luogo di uso e produzione di storia sia consentito rinviare a questo lavoro.
Un altro ordine di osservazioni riguarda il rapporto con il common law e la regola del precedente. L’oggetto materiale del contendere è l’inversione di una regola di default – ciò che si può fare su un fondo privato aperto al pubblico finché il proprietario non manifesti una volontà diversa – tratta dal common law: è la cd. implied license (consenso implicito), oggetto di risalenti precedenti (Commonwealth v. Power del 1844, Jencks v. Coleman del 1835, McKee v. Gratz del 1922). La maggioranza la assume come termine di paragone – «questa legge si discosta nettamente dalla regola standard di common law» – e la usa per misurare l’onere imposto all’esercizio del diritto costituzionale. Sembra derivarne una costituzionalizzazione della regola: il consenso implicito diviene contenuto minimo del diritto di portare armi da fuoco, che la legge ordinaria non può invertire.
A questo proposito è interessante osservare che l’operazione è compiuta da una maggioranza che annovera alcuni tra i giudici più impegnati a espellere il common law dalle fonti del diritto costituzionale: si pensi alla concurring di Thomas in Gamble v. United States (2019), che dichiarava lo stare decisis inadatto a un ordinamento a costituzione scritta e richiamava Erie per negare l’esistenza di un common law federale (per maggiori approfondimenti si rimanda a questo lavoro).
Ancora in tema di stare decisis, si può notare anche come Jackson apra la sua dissenting opinion dicendo che Bruen, «per quel che vale», fu deciso male, «ma se deve essere il nostro precedente, la maggioranza dovrebbe almeno sforzarsi di applicarlo fedelmente»; Kagan, che pure di Bruen fu tra i dissenzienti, ne accetta oggi il quadro e argomenta solo sull’analogia storica, coerentemente con una postura sullo stare decisis che ne connota da tempo la giurisprudenza.
Un ultimo accenno può riguardare il tema del diritto di proprietà. Jackson oppone la giurisprudenza per cui «la proprietà e gli interessi proprietari sono creature del diritto statale». La replica della maggioranza – secondo la quale gli Stati non possono adottare regole proprietarie che violino diritti costituzionali – sarebbe, per Jackson, ineccepibile in astratto; ma essa coinciderebbe precisamente con la conclusione da dimostrare, non con la premessa del ragionamento. La legge hawaiana non sottraeva alcuna scelta ai privati: a leggerne il preambolo, essa mirava proprio a «rispettare il diritto dei privati e degli enti di scegliere» se ammettere o no le armi sulla propria proprietà, e si limitava a stabilire quale soluzione valesse finché quella scelta non fosse stata manifestata. Su questo stesso terreno può offrire qualche ulteriore spunto di riflessione la ricostruzione attorno alla cd. Takings Clause nella Lochner Era: a livello statale moltissime norme limitavano i diritti di proprietà in nome del police power, senza che a quella legislazione si applicassero gli emendamenti della costituzione federale. Allora la proprietà serviva a schermare il privato dalla regolazione statale. Qui, con la pronuncia del caso Wolford, sembra quasi la proprietà – nella sua stessa definizione, più che nel suo esercizio – a essere subordinata a un diritto costituzionale federale. E il right to exclude, che la stessa Corte in Cedar Point Nursery (2021) ha da ultimo ribadito essere «sine qua non» del diritto di proprietà, sembra cedere quando ciò che si vuole escludere è un’arma.