Andrea Gatti

Il secondo Senato del Bundesverfassungsgericht, con la sentenza del 22 febbraio 2023 (BVerfGE 2 BvE 3/19), ha accolto parte dei ricorsi presentati in sede di conflitto di attribuzione tra organi dello Stato (Organstreit) da Alternative für Deutschland (AfD). Il partito AfD lamentava come alla propria fondazione, la Desiderius Erasmus Stiftung (DES), fosse negata, fin dalla legge di bilancio del 2019 (anno in cui AfD riconobbe la DES come propria fondazione), la possibilità di accedere ai finanziamenti pubblici.
Le fondazioni dei partiti politici tedeschi - la Friedrich-Ebert per la SPD, la Heinrich-Böll per i Verdi, la Friedrich-Naumann per i liberali, la Konrad-Adenauer per la CDU, la Hanns-Seidel per CSU e la Rosa-Luxemburg per Die Linke - partecipano e contribuiscono a tutti gli effetti alla c.d. politische Bildung, l’educazione socio-politica e democratica, organizzando eventi, seminari e offrendo borse di ricerca su temi che sono ritenuti ideologicamente affini al partito politico di riferimento. Dal momento che il loro budget è supportato per circa il 90% da fondi pubblici, tale finanziamento ha un forte impatto sia sul regime di legittima concorrenza tra le fondazioni sia sulla competizione politica in generale perché risulta decisivo nel permettere alle fondazioni di operare.
Fino ad oggi le modalità di finanziamento pubblico erano stabilite da una convenzione, sancita sulla base di una dichiarazione congiunta sottoscritta a partire dal 1998, tra i partiti allora rappresentanti nel Bundestag. Secondo questo accordo la Federazione approva i finanziamenti alle fondazioni politiche in legge di bilancio, ripartendoli, nel rispetto del principio di proporzionalità in funzione dei seggi conquistati e del principio di neutralità, fra tutti i gruppi politici che assicurano una certa stabilità. Almeno fino ad oggi, dunque, la concessione e l’entità dei finanziamenti erano decisi dalla Commissione bilancio del Bundestag nel corso dell’approvazione di ogni legge finanziaria, sulla base del parere del Bundesverwaltungsamt, ma in funzione di criteri di accesso e ripartizione dei fondi unanimemente condivisi da tutti i partiti. Tra questi criteri c’è anche quello della “stabilità” del movimento politico che, per accedere ai finanziamenti, dovrebbe garantire una rappresentanza parlamentare in almeno due legislature.
Nella legge finanziaria del 2022, inoltre, fu deciso di inserire ex novo una clausola secondo cui i finanziamenti alle politische Stiftungen potevano essere concessi “solo a enti i cui statuti e le cui attività generali garantiscano costantemente il loro impegno per l’ordine democratico di base”, intendendo con tale espressione un catalogo di principi formati attraverso la giurisprudenza che sanciscono l’orientamento politico e assiologico di stampo liberal-democratico della Bundesrepublik (stato di diritto, garanzia del metodo e dei fini democratici, laicità, ecc.). L’obiettivo dell’inserimento della clausola di costituzionalità è stato con ogni probabilità quello di dare un fondamento giuridico al mancato finanziamento alla DES, atteso che AfD è ancora oggi ufficiosamente “osservata speciale” (Verdachtsfall) da parte dell’Ufficio federale per la protezione della Costituzione (Bundesamt für Verfassungsschutz) in quanto movimento politico potenzialmente incostituzionale, mentre in aprile scorso due sue sotto-organizzazioni, il movimento giovanile “Junge Alternative” e la corrente “Flügel” sono state ufficialmente dichiarate sotto osservazione per “comprovata attività estremistica”.
Due le questioni di merito sollevate con il ricorso di AfD: la prima è la mancata inclusione tout court, nelle leggi di bilancio dal 2019 al 2021, della fondazione Erasmus tra quelle beneficiarie del finanziamento pubblico. La conventio ad excludendum, peraltro, si abbatteva sulla fondazione di un partito che nella scorsa legislatura (2017-2021) era il terzo gruppo più numeroso al Bundestag (con il 12,6% dei voti) e che vantava rappresentanti in tutti i parlamenti dei Länder.
La seconda questione riguarda la summenzionata clausola di esclusione per incostituzionalità. Su quest’ultimo punto, che avrebbe implicato una valutazione più complessa anche alla luce dell’impianto di democrazia militante tedesco, i giudici si sono riservati di decidere successivamente. Le cause sono state così separate d’ufficio.
È dunque il primo punto che rappresenta il vero oggetto della decisione.
Il Tribunale costituzionale ha riconosciuto che la concessione di sovvenzioni alle fondazioni politiche affiliate ai partiti, a prescindere da un’apposita legge formale del Bundestag che la disciplini, rappresenta una violazione del principio costituzionale alle pari opportunità (Chancengleichheit) nella competizione politica (art. 21, comma 1 GG) e, in particolare, nella disciplina del finanziamento dei partiti.
Tale garanzia è considerata violata in linea di principio ogniqualvolta gli organi dello Stato esercitino una qualsiasi forma di influenza, positiva o negativa, sui singoli soggetti che partecipano alla competizione politica e ciò vale a maggior ragione quando si tratta di assegnare finanziamenti statali ai partiti politici o a organizzazioni ad essi affiliate. Per questa ragione, sebbene la rigorosa applicazione del principio di uguaglianza non escluda astrattamente forme di differenziazione (potendo quindi i poteri pubblici concedere importi di finanziamento diversi ai vari partiti politici in base a determinati criteri, cfr. E. Caterina, 2022, spec. 87 ss.) o persino di esclusione, secondo il Tribunale di Karlsruhe ciò deve essere fatto rispettando le garanzie che l’ordinamento richiede. Un obiter dictum dell’attuale decisione chiarisce, ad esempio, che non lederebbe in linea di principio la Chancengleichheit un eventuale preclusione per le fondazioni affiliate a partiti di breve durata (pur ovviamente non precisando l’estensione temporale in cui la brevità si sostanzierebbe), poiché queste influenzerebbero solo parzialmente (e, sembra dire il Tribunale, vanamente) il processo politico-decisionale tedesco.
In ogni caso, in virtù della sua natura di deroga costituzionale, la pratica del finanziamento dei partiti o delle loro affiliazioni dirette (quali sono appunto le Stiftungen) deve, a parere dei giudici, non solo rispondere a stringenti requisiti sostanziali (§ 179 della sentenza in oggetto), ma deve essere legittimata (gerechtfertigt) da un apposito atto normativo formale di autorizzazione (einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, § 181), come previsto dalla riserva di legge formale di cui all’art. 20 comma 3 GG.
Una legge di autorizzazione del Bundestag è sempre richiesta laddove la legittimazione dell’azione statale non trova il proprio fondamento diretto nella Costituzione e riguarda ambiti normativi “wesentlich”, cioè essenziali (sia consentito il rinvio a R. Tarchi e A. Gatti, 2018). E, come anticipato, le fondazioni politiche rientrano nell’ambito della tutela della libertà di associazione (articolo 9, comma 1 GG) e il loro campo d’azione abbraccia la libertà di opinione (articolo 5, comma 1 GG). Come sottolineano i giudici: “l’impatto dei finanziamenti statali sulla situazione concorrenziale tra i partiti politici è una questione di fondamentale importanza nella formazione dell’ordine democratico previsto dalla Legge fondamentale e deve essere affrontata attraverso un atto legislativo formale a sé, sul quale successivamente si informano le disposizioni [di dettaglio] contenute nella legge finanziaria federale” (§ 193).
In effetti, le procedure di approvazione della legge di bilancio non garantiscono né quella trasparenza né quella piena partecipazione dell’opposizione parlamentare che solo una legge ordinaria garantisce.
Può essere interessante notare che il caso in esame ricalca in tutto e per tutto la vicenda che portò, nel 1966, all’approvazione della legge sul finanziamento dei partiti (disposizioni inserite nel Parteiengesetz). Fino ad allora, infatti, le ripartizioni avvenivano attraverso disposizioni inserite nella legge di bilancio sulla base di accordi informali tra i partiti del Bundestag. Fu a seguito del ricorso dell’SPD (fino a quell’anno partito di opposizione) che il BVerfG (sentenza del 19 luglio 1966 - BVerfGE 20, 56, ss.) giudicò carente la base giuridica per un legittimo finanziamento pubblico e impose a tal fine una legge formale che disciplinasse le condizioni di accesso e i criteri per la ripartizione dei fondi.
Allora come oggi, la disciplina della materia si era retta su prassi e convenzioni aspramente criticate da almeno trent’anni (già nel febbraio 1993, la Commissione sul finanziamento dei partiti nominata dal Presidente federale Richard von Weizsäcker aveva criticato la mancanza di una base giuridica materiale per la distribuzione dei fondi delle fondazioni, cfr. H. Merten, 2018) e che tuttavia sopravvivevano grazie all’unanime consenso degli attori politici interessati (non esiste alcuna lesione della pari opportunità dei partiti fino a quanto un partito non si percepisce concretamente leso). L’attuale ricorso di AfD, come quello dell’SPD nel 1966, ha dunque semplicemente scoperchiato il vaso di Pandora, obbligando il legislatore a prendersi in carico la questione.
In realtà, l’idea che il finanziamento delle fondazioni possa incidere sulle pari opportunità dei partiti non è nuova. Quella in commento è, invero, la seconda decisione del Tribunale costituzionale federale che riguarda il finanziamento delle fondazioni politiche: la prima, sollecitata dai Verdi nel 1986 (BVerfGE 73, 1), riguardava non il metodo ma la natura del finanziamento e si concluse con la dichiarazione secondo cui le fondazioni non costituivano un finanziamento occulto dei partiti politici ad esse associati, nella misura in cui esse avessero garantito una indipendenza di diritto e di fatto dai partiti di affiliazione e la rappresentatività di tutte le correnti al loro interno.
Nel merito, la decisione non ha immediati effetti pratici – in quanto giudizio su un conflitto di attribuzione, e non questione di legittimità costituzionale, non ha comportato l’incostituzionalità delle leggi di bilancio – né costringe il Parlamento federale a ricomprendere tra gli enti beneficiari del finanziamento pubblico la DES; la decisione soltanto impone al Bundestag, entro il prossimo anno fiscale, di disciplinare la questione con una legge formale ad hoc.

È ormai in stato di avanzata approvazione il c.d. DDL Zan, ultimo progetto di legge in materia di lotta contro le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale. Si tratta, come è noto, di un provvedimento controverso sia in termini sostanziali che di drafting, che tuttavia risponde, nelle sue intenzioni, ad una fondamentale esigenza di equità e cerca di colmare un vulnus reale nella disciplina antidiscriminatoria del nostro ordinamento.
Per una sua lettura più consapevole può risultare utile verificare come si articolino le normative sulla lotta contro la discriminazione fondata sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere nei principali Stati europei.
Nel Regno Unito il fenomeno dell’omofobia assume rilevanza penale nel più generale quadro della repressione dei reati connotati dall’odio razziale e religioso. In particolare, il Criminal Justice Act 2003 e, successivamente l’Equality Act 2007 e il Criminal Justice and Immigration Act 2008 (CJIA), hanno introdotto un generale divieto di discriminazione (anche sotto il profilo della prestazione dei servizi) sulla base dell’orientamento sessuale, prevedendo, sulla falsariga del reato d’odio per motivi religiosi, anche una specifica fattispecie di reato. Nel 2009 il delitto di cui sopra, previsto a difesa del solo orientamento sessuale, è stato esteso anche alle persone transgender (identità di genere). La disciplina ha sollevato polemiche al tempo della sua approvazione, in particolare perché, come per ogni hate crime, la prova della condotta è apparsa pericolosamente sbilanciata sulla percezione soggettiva della vittima: ai sensi del CJIA sono infatti punibili quelle parole o quelle azioni che possono ragionevolmente apparire a chi le riceve un incitamento all’odio (Part 3A Public Order Act 1986, come modificato dalla Section 74 e Schedule 16 del CJIA). Le offese coprono, oltre che i discorsi o i comportamenti, anche la pubblicazione e la distribuzione e (persino) il mero possesso di materiale “discriminatorio”, le performance pubbliche e le trasmissioni. Le uniche scriminanti valgono per quelle dichiarazioni compiute all’interno del domicilio e alla sola presenza della persona offesa, per le opinioni critiche (ma non offensive), ma anche per le esortazioni non violente a modificare le condotte o le pratiche sessuali.
Infine, ai sensi della Section 66 del Codice di procedura (Sentencing Code), sono previste aggravanti nei casi in cui l’offesa sia stata motivata da ostilità nei confronti del (reale o presunto) orientamento sessuale o dell’identità transgender della persona offesa.

Tra le normative più icastiche in materia antidiscriminatoria troviamo quella della Francia. A partire dal 2003, con la legge n. 2003-239 del 18 marzo 2003 “pour la sécurité intérieure”, l’ordinamento francese ha previsto alcune fattispecie di reato connesse alla discriminazione diretta e indiretta delle persone omosessuali (artt. da 225-1 a 225-4 e art. 432-7 Code pénal) ed ha riconosciuto la circostanza aggravante generale per i reati o delitti commessi in ragione dell’orientamento sessuale (art. 132-77).
È la legge n. 2017-86 del 27 gennaio 2017 “relative à l’égalité et à la citoyenneté” che rappresenta però l’intervento legislativo più importante in materia di lotta alla omotransfobia. Tre le fondamentali innovazioni introdotte troviamo, in primo luogo, il riconoscimento della nozione di “identità di genere”, e quindi la distinzione delle ipotesi di omofobia da quelle di transfobia e l’inclusione esplicita di quest’ultima nella portata della normativa antidiscriminatoria.
In secondo luogo la legge ha generalizzato l’applicazione delle circostanze aggravanti relative all’orientamento sessuale e all’identità di genere della vittima, estendendola a tutte le fattispecie di reato e non solo quelle espressamente previste dalla legge e abrogando all’uopo anche alcune disposizioni specifiche che erano state aggiunte nel 2004 in relazione ai delitti di minaccia furto ed estorsione.
In terzo luogo, l’intervento ha inasprito le pene per quei delitti di omofobia in cui la condotta discriminatoria è supportata da “parole, scritti, immagini, oggetti o atti di qualsiasi tipo che ledono l’onore o la reputazione della vittima o di un gruppo di persone” legate dal sesso, l’orientamento sessuale o l’identità di genere (art. 132-77 - attuale formulazione). A questo riguardo, però, la legge del 2017 si è preoccupata di meglio circostanziare delle condizioni probatorie che nella versione precedente, quella del 2003, erano semplicemente omesse e di stabilire un nesso causale tra queste condotte e la violazione. Per questo motivo la novella ha rappresentato una modifica in senso garantista e ha reso più difficile provare il movente omotransobico e dunque l’applicazione dell’aggravante.
Ad oggi, dunque, in Francia, commette discriminazione fondata sull’orientamento sessuale o l’identità di genere chiunque tratti in maniera meno favorevole (discriminazione diretta), metta comunque in una posizione di svantaggio (discriminazione indiretta) oppure compia un qualsiasi reato una persona a causa del suo sesso, orientamento sessuale o identità di genere, a meno che, si intenda, tale pratica sia obiettivamente giustificata da una finalità legittima.
Anche la normativa sulla libertà della stampa (legge del 29 luglio 1881) è stata aggiornata dalla legge n. 2004-1486 del 30 dicembre 2004 “portant la création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité”, che ha introdotto i reati di pubblico incitamento alla discriminazione, all’odio o alla violenza (art. 24 comma 8), di diffamazione a mezzo stampa (art. 32 comma 3) e di ingiuria a mezzo stampa (art. 33 comma 4) nei confronti di una persona (o anche di un gruppo di persone) in ragione del loro orientamento sessuale, vero o presunto.
A vegliare sul rispetto della normativa antidiscriminatoria c’è il Défenseur des droits, di cui si contano, ormai dal 2014, diverse decisioni che concernono discriminazioni omofobiche sul luogo di lavoro, molestie o rifiuto di prestazioni di servizi.

La disciplina antidiscriminatoria spagnola, particolarmente dettagliata, individua alcune fattispecie di reato connesse alla discriminazione per motivi omofobici (artt. 510-521 Código pena); questi ultimi si ritengono sussistenti in tutti quei casi in cui sia portata avanti una condotta ostile o fondata sul pregiudizio che trae ragion d’essere dal (reale o presunto) orientamento sessuale della vittima o dalla sua identità di genere. Sono puniti con pene detentive: a) i reati di incitazione all’odio e alla violenza contro gruppi e associazioni e b) i reati di diffusione consapevole di informazioni false e ingiuriose su gruppi e associazioni, commessi anche in ragione delle tendenze sessuali dei loro membri (art. 510).
Sono previste anche in Spagna aggravanti comuni (art. 22, comma 4) e speciali, così come sanzioni accessorie in relazione al particolare status del soggetto agente: il funzionario pubblico o l’incaricato di pubblico servizio, oltre che soggetto ad una pena maggiore, può essere sospeso (art. 511); il libero professionista può essere inabilitato all’esercizio della professione (art. 512).

Un approccio parzialmente dissimile si trova in Germania. L’ordinamento tedesco, che pure è stato uno degli ultimi a depenalizzare il reato di omosessualità (1969), non si trova oggi in una posizione di retroguardia nel riconoscimento della sua tutela: già da molti anni in Germania ai cittadini tedeschi è stato permesso di scegliere la propria identità sessuale, modificando le opzioni binarie nel certificato di nascita. In tema di normativa antidiscriminatoria, va però sottolineato che l’ordinamento tedesco non prevede esplicitamente né un delitto di omofobia, né una specifica aggravante fondata sul movente omofobico. La repressione delle condotte discriminatorie o connotate dall’odio contro le persone omosessuali o transessuali è portata avanti attraverso una previsione di carattere generale, l’art. 130 del Codice penale (StGB), che punisce con la detenzione “colui che, in maniera tale da disturbare la pace pubblica, incita all’odio o alla violenza contro elementi della popolazione o lede la dignità di altre persone attraverso insulti o offese e prevede una pena detentiva o una pena pecuniaria anche per chi commette gli stessi illeciti attraverso la diffusione di opere scritte”. Parimenti, l’aggravante è quella comune riconducibile a “i motivi e gli obiettivi dell’autore” (art. 46 comma 2 StGB) che sono discrezionalmente soppesati dal giudice.

Una delle ultime esperienze a varare una esplicita e puntuale normazione della materia è quella svizzera. Il legislatore elvetico ha provveduto a inserire esplicitamente il delitto di discriminazione con movente omofobico nel codice penale dopo un dibattito che è durato quasi 5 anni. Oggi la previsione dell’art. 261-bis StGB, convalidata dall’esito favorevole di un referendum confermativo federale, contempla tanto fattispecie di discriminazione (diretta e indiretta) che di hate speech in senso stretto; più precisamente è prevista una pena fino a tre anni di reclusione per chiunque inciti pubblicamente all’odio o alla discriminazione, diffonda pubblicamente ideologie volte alla denigrazione o alla diffamazione sistematica oppure denigri o discrimini pubblicamente una persona o un gruppo di persone per motivi di razza, etnia, religione o orientamento sessuale.
Dalla previsione, che è stata inserita all’interno della nuova normativa anti-razzismo, si è scelto tuttavia di escludere la tutela delle persone transessuali (e quindi dell’identità di genere), così come quella delle associazioni rappresentative delle persone omosessuali.

La disciplina contenuta nella proposta Zan, tanto quella antidiscriminatoria quanto quella preordinata alla repressione dei reati d’odio, è una trama attesa che non si distanzia generalmente da quanto previsto nelle più importanti normative europee, di cui riproduce le forme e le finalità, pur con rare prese di distanza e soluzioni originali. Diversamente dal caso britannico e spagnolo, ad esempio, il progetto non menziona la condotta di mera propaganda, ma solo l’istigazione (presente in tutte le esperienze su riportate). Ma al di là dei problemi, che pur persistono, sotto il profilo della tassatività della fattispecie (che, a onor del vero, investono il reato d’opinione in quanto tale e quindi anche tutte le altre fattispecie in vigore previste nella legge Mancino), resta il dubbio sul massiccio utilizzo del presidio penale per la regolazione non tanto dell’istigazione alla violenza (che è peraltro prevista in quasi tutte le esperienze sopra considerate), quanto dell’istigazione alla discriminazione; tanto l’istigazione che la discriminazione sono, infatti, concetti polivalenti e difficili da verificare e indeboliscono la previsione in punto di determinatezza della fattispecie incriminatrice; l’incitamento alla discriminazione (e quindi non all’hate crime) può dirsi l’unico aspetto del progetto di legge in questione che non trova riscontro nel panorama comparato. Un punto invero non marginale in un’operazione complessivamente ispirata al diritto penale ideologico, che rischia di costituire la vera pregiudiziale di costituzionalità del provvedimento.