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Comentario a la Sentencia 198/2012 del Tribunal Constitucional español sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo

By on 18 Febbraio, 2013

I.- El
contexto normativo del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Después de 7 años de espera, el Tribunal Constitucional español resolvió en su Sentencia
198/2012, de 6 de noviembre de 2012
(STC)
que la reforma del Código Civil de 2 de julio de 2005 -“el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”- es conforme a la
Constitución española (CE). Es la respuesta al recurso presentado por 61 Diputados
del Grupo Popular que consideraban la reforma contraria al artículo 32 de la
Constitución –“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas
de separación y disolución y sus efectos”. La STC 198/2012 fue aprobada por siete magistrados y se emitieron un
voto particular concurrente y tres votos particulares discrepantes.


Los Diputados
recurrentes alegaron, entre otros motivos, que la reforma del Código Civil vulneraba
el carácter básico de la institución del matrimonio y era, en realidad, una
reforma encubierta de la Constitución.
A esta última
objeción el Tribunal Constitucional (TC) responde en primer lugar y concluye
que “no es posible hablar de alteración de la Constitución en el sentido de
modificación de su contenido normativo puesto que cualquier contradicción entre
un enunciado legal y otro constitucional se salda con la declaración de
inconstitucionalidad del primero”.
En segundo
lugar, ante el argumento de que la equiparación de derechos entre parejas del
mismo sexo y parejas de distinto sexo sería contraria al principio de igualdad,
puesto que no tendría en cuenta que el matrimonio y las parejas del mismo sexo
son realidades distintas que deben ser tratadas de un modo diferente, el TC sostiene
que el principio de igualdad no puede fundamentar un reproche de discriminación
por indiferenciación por lo que no resulta posible censurar la Ley desde la
perspectiva del principio de igualdad por abrir la institución matrimonial a
una realidad -las parejas del mismo sexo- que presenta características
específicas respecto de las parejas heterosexuales.
Tampoco la reforma legal es contraria a la
protección constitucional de la familia, pues la Norma Fundamental no hace depender el concepto constitucional de familia
a la que tiene su origen en el matrimonio ni la limita a las relaciones con
descendencia.
La parte más extensa de la fundamentación
jurídica se dedica a analizar si la Ley 13/2005 vulnera el artículo 32 CE en su doble contenido de garantía institucional
y derecho constitucional.
Hay que señalar
que la categoría “garantía institucional” fue creada por la jurisprudencia
constitucional, a propósito de la autonomía provincial, en la STC 32/1981, donde se señala que persigue la protección de instituciones
fundamentales dentro del orden constitucional que no han sido más que
enunciadas en la Constitución, sin encontrar en ella el imprescindible
desarrollo. El concepto ha sido utilizado para referirse a  instituciones como la autonomía local, la
Seguridad Social, la familia, los colegios profesionales, etc. Pero también se
ha proyectado hacia los derechos fundamentales para incluir el habeas corpus,
el habeas data, el derecho de fundación y la autonomía universitaria.
El Tribunal
entiende que un razonamiento del mismo tipo debe desarrollarse respecto del
matrimonio, que, como garantía institucional, exige una protección objetiva para
que el Legislador no suprima ni vacíe la imagen maestra de la institución, y
como derecho exige una protección subjetiva, de manera que la posición jurídica
del ciudadano derivada del reconocimiento constitucional del derecho no queda
eliminada o desnaturalizada por el Legislador.

II.- La garantía institucional del matrimonio.
En lo que respecta
al matrimonio como garantía institucional, el TC concluye que tras las reformas
introducidas en el Código civil por la Ley 13/2005 la institución matrimonial
se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una
evidente evolución, “tenemos en la sociedad española actual del matrimonio,
como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre
dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que
voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando
su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la
institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades
establecidas en el ordenamiento. Así, la igualdad de los cónyuges, la libre
voluntad de contraer matrimonio con la persona de la propia elección y la
manifestación de esa voluntad son las notas esenciales del matrimonio,
presentes ya en el Código civil antes de la reforma del año 2005, y que siguen
reconociéndose en la nueva institución diseñada por el Legislador”.
“Estando claro
que la única diferencia entre la institución matrimonial antes y después de
2005 se refiere al hecho de que los contrayentes puedan pertenecer al mismo…,
es preciso determinar si esa circunstancia es, hoy por hoy, en nuestra
sociedad, un elemento que hace irreconocible el matrimonio o que, por el
contrario, se integra en la imagen que permite reconocer la institución
matrimonial. Dicho de otro modo, se trata de determinar cuán integrado está el
matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestra cultura jurídica, acudiendo
para ello a los elementos que sirven para conformar esa cultura”.
El TC sostiene
que “no puede permanecer ajeno a la realidad social y hoy existen datos
cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales, que confirman que en España
existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo
sexo, al tiempo que estas parejas han ejercitado su derecho a contraer
matrimonio desde el año 2005… Puede concluirse, por tanto, que la Ley 13/2005,
dentro del amplio margen concedido por el artículo 32 CE, desarrolla la
institución del matrimonio conforme a nuestra cultura jurídica, sin hacerla en
absoluto irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la
sociedad española contemporánea”.

III.- El derecho constitucional al matrimonio.
Completado el
razonamiento relativo al matrimonio como garantía institucional, el TC estudia si
la nueva regulación supone un ataque al contenido esencial del derecho al
matrimonio.
Por una parte,
de la dicción literal del artículo 32.1 CE se deduce que ambos cónyuges se
encuentran en régimen de plena igualdad jurídica; en segundo lugar, el derecho
al matrimonio, aunque es un derecho de titularidad individual, no lo es de
ejercicio individual, pues, tal y como dispone el artículo 45 del Código Civil,
no hay matrimonio sin consentimiento mutuo. Además, de este derecho a contraer
matrimonio se puede extraer la libertad de no contraerlo.
El TC argumenta
que el reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas,
independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada
individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente
sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de
cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que
puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo
desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas
heterosexuales casarse libremente, o no casarse.
Para el TC, la opción que contiene la Ley 13/2005 se inscribe en la lógica del mandato que el
constituyente integró en el artículo 9.2 CE, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, apoyándose
en la interpretación que ya ha hecho este Tribunal de la cláusula
antidiscriminatoria del artículo 14 CE, en la que se incluye la discriminación
por razón de la orientación sexual, en la línea de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

IV.- La adopción conjunta por parte de matrimonios
homosexuales.
Sin aludir
expresamente a la orientación sexual de los adoptantes, la redacción resultante
de la reforma del Código Civil posibilita la adopción conjunta de menores por
matrimonios entre personas del mismo sexo
El TC concluye
en este punto que el ordenamiento jurídico, que no reconoce un derecho
fundamental a adoptar, prevé mecanismos suficientes en las disposiciones que
regulan la adopción nacional e internacional como para garantizar la
preservación del interés superior del menor en el proceso de adopción. Por
tanto, ningún problema de constitucionalidad suscita que la adopción de menores
de manera conjunta por parte de un matrimonio entre personas del mismo sexo.

V.- Valoración de la Sentencia 198/2012.
Un primer
elemento de crítica se refiere a la inexplicable demora en la resolución de
este asunto. Es cierto que el recurso de inconstitucionalidad no impidió la
aplicación de la Ley 13/2005 y la consiguiente celebración, entre los años 2005
y 2012, de más de 20.000 matrimonios de personas del mismo sexo, españolas y
extranjeras, pero ninguna circunstancia técnica, organizativa o de
funcionamiento del TC ni, mucho menos, política o social, puede justificar el
transcurso de más de 7 años entre el momento de la interposición del recurso de
inconstitucionalidad y la respuesta del Tribunal.
En segundo
lugar, y compartiendo el resultado final al que llega el Tribunal –es conforme a
la CE el matrimonio entre personas del mismo sexo-, creo que la vía
argumentativa empleada no es la más idónea, pues el TC incide de manera
especial en la compatibilidad entre la nueva regulación y la “institución”
matrimonial y mucho menos en su categoría de derecho constitucional, cuando, en
mi opinión, esta condición es la relevante.
Como es
conocido, la idea de “garantía institucional”, entendida como
protección de un instituto social que, dotado de unas características definitorias,
el Estado no puede alterar, sirve al objetivo de conferir a los derechos cierta
indisponibilidad, especialmente frente al Legislador. Pero en un Estado que
convierte a los derechos en elemento vertebrador de la democracia y que se
fundamenta en valores como la libertad, la igualdad, la justicia y el
pluralismo, esa garantía de indisponibilidad se consigue a través de la constitucionalización
de los derechos, que impone a los poderes constituidos la obligación de
respetar su contenido. Por este motivo, si bien puede justificarse el empleo de
la categoría “garantía institucional” para referirse a instituciones como la autonomía local o universitaria,
nada hay en la CE que apunte a una prevalencia de la
dimensión institucional del matrimonio sobre la dimensión subjetiva del derecho
y menos aún al sacrificio de esta última a favor de la primera.
No es que el TC sacrifique la dimensión
subjetiva del derecho en aras a la garantía institucional pero sí la subordina
en su análisis, cuando, quizá, lo más adecuado sería interpretar el matrimonio,
no como una garantía institucional, sino como un derecho constitucional en el
que, como en otros derechos, puede diferenciarse una dimensión subjetiva y una
dimensión objetiva; es decir, y por utilizar unas palabras ya clásicas del
Tribunal Constitucional Federal alemán [BVerfGE
7, 198, (207)], junto a los
derechos como apoderamientos subjetivos frente al poder público, aparecen los
derechos como normas objetivas que expresan un contenido que se irradia en
todos los ámbitos del ordenamiento; este efecto de irradiación afecta las tres
funciones del Estado: se extiende a la conformación material de prescripciones
de Derecho por parte del Legislador, con lo que éstas toman en sí el contenido
objetivo de los derechos; a la actuación del Ejecutivo en el ámbito de sus
funciones y a la interpretación y aplicación de prescripciones por parte de los
Tribunales.§
La optimización de esa dimensión objetiva
requiere actuaciones concretas que permitan el máximo desarrollo, jurídico y
práctico, del haz de facultades comprendido en el derecho al matrimonio. Y lo
que hace el Legislador al modificar el Código Civil para incluir la opción de
contraer matrimonio con una persona del mismo sexo es, precisamente, ampliar el
haz de facultades del derecho al matrimonio, corrigiendo así la exclusión
existente hasta ese momento.
§Dicha rectificación estaría avalada por la propia
jurisprudencia constitucional, que ha declarado que la orientación sexual es
una circunstancia en la que no puede basarse un trato peyorativo; así, en la STC
41/2006
dice que la orientación homosexual, si
bien no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 de la Constitución como
uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio,
es una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o
circunstancia personal o social” a la que debe ser referida la interdicción de
la discriminación.
A esta conclusión se llega a partir, por un
lado, de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto
de los supuestos mencionados en el artículo 14 el hecho de ser una diferencia
históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la
acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones
desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo
10.1, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra
esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex artículo 10.2,
debe servir de fuente interpretativa del artículo 14.
En efecto, en cuanto a lo primero, es
notoria la posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y
marginación sustancial que históricamente han sufrido las personas de
orientación homosexual. En cuanto a lo segundo, puede citarse a modo de ejemplo
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del
artículo 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales, ha destacado que la orientación sexual es una
noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo. Una vez declarado lo
anterior, si se siguiera considerando la heterosexualidad como elemento constitutivo
del matrimonio nos encontraríamos ante lo que Luigi Ferrajoli llama “diferenciación jurídica de las
diferencias”: una identidad determinada por una diferencia valorizada -la
heterosexualidad- se asume como fuente de derechos mientras que otra -la
homosexualidad- se configura como un estatus discriminatorio y excluyente.
La Constitución
parte, precisamente, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al
convertir la no discriminación (artículo 14) en una norma, los diferentes (por
razones de sexo, edad, raza u orientación sexual) deben ser tratados como iguales.
La igualdad jurídica es igualdad en derechos, también para contraer matrimonio.
Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la
personalidad y por eso todos somos diferentes- y se prohíbe la discriminación:
un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia
protegida por la Constitución.
En
definitiva, el Tribunal
Constitucional podría haber llegado a la misma conclusión que la STC 198/2012 argumentando, en términos de derechos y no de
garantías institucionales, que el Legislador
ha corregido la exclusión de la diferencia basada en la orientación sexual al
disponer en el artículo 44 del Código Civil que “el
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes
sean del mismo o de diferente sexo”. Al hacerlo ha convertido la prohibición de
discriminación en igualdad de derecho a casarse.

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