diritto

Constitutionnalismes nationaux et constitutionnalisme européen: identités nationales, traditions constitutionnelles et droits sociaux (après Lisbonne)*

By on Marzo 28, 2013

* “National constitutional identity and European integration” (February 23 – 24 of 2011 –
Universitat Pompeu Fabra – Barcelona). Traduction par Mme Régine
Laugier, Università de Calabre – Italie.

Sommaire : 1. Le
processus d’intégration européenne après (et selon) les ‘nouveaux’ traités’. – 1.1.
Union européenne, principe democratique et identité constituzionnelle dans
‘l’arrêt Lisbonne’ du Bundesverfassungericht.
– 2. La Charte des
droits fondamentaux de l’U.E. et ses implications sur les droits et les
constitutiones nationales. – 3.
Primauté communautaire,‘contre-limites’ et identités constitutionnelles
nationales. – 4. Traditions constitutionnelles communes aux Etats
membres et droits sociaux fondamentaux de l’Union Européenne. – 5. Les droits
fondamentaux sociaux dans les Constitutions contemporaines et dans le droit de
l’Union. – 6. Droits sociaux et marché: la protection du droit au
travail entre droit de l’Union, CGUE et Constitutions nationales. – 7.
Réflexions conclusives sur la protection jurisdictionnelle des droits
fondamentaux entre constitutions nationaux et traités européens.


1. Le processus d’intégration européenne après
(et selon) les ‘nouveaux’ traités’.
 

Les considérations qui suivent se limitent à examiner
quelques unes des nombreuses problématiques (anciennes et récentes) débattues
par la doctrine sur les rapports entre le processus d’intégration communautaire[1] et
l’évolution du constitutionnalisme contemporain à la lumière
des ‘nouveaux’ traités de l’Union européenne et dans l’optyque surtout de
l’art. 4 du TUE[2].
Cette
analyse sera l’occasion de rappeler des thématiques connues des chercheurs en
droit constitutionnel et communautaire, en particulier celles qui se rapportent
à l’affirmation du principe de primauté du droit communautaire et aux
‘contre-limites’[3]
posées par certaines juridictions constitutionnelles comme garantie des
principes fondamentaux et des dispositions constitutionnelles nationales en
matière de droits fondamentaux[4].
La doctrine
constitutionnelle souligne comment la ratification des traités de Maastricht,
d’Amsterdam et actuellement de Lisbonne, constituent à la fois des étapes
fondamentales pour l’évolution du droit constitutionnel européen[5] et
une nouvelle phase du processus de consolidation d’une Union sans cesse plus étroite entre les
peuples d’Europe[6].
Dans cette
démarche, l’art. 6 du Traité U.E. engage l’Union – pour la première fois de
façon solennelle et juridico-formelle – à respecter « les droits
fondamentaux garantis par la Convention européenne pour la sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales … et ceux résultant des
traditions constitutionnelles communes des Etats membres, en tant que principes
généraux du droit communautaire », tandis que selon l’art. 4.2 (du même
TUE) « l’Union respecte l’égalité des Etats membres devant les traités
ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales, politiques et
constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et
régionale ».
Malgré la
gradualité des modalités différenciées de protection des droits dans les constitutions nationales[7], on
relève désormais une
positivisation communautaire complète des droits fondamentaux (qui ont la même
force juridique des traités), qui accompagnera nécessairement la transformation
du droit communautaire vers la formation lente mais de plus en plus déterminée
d’un droit constitutionnel européen.
Dans ce
cadre, il faut se demander si les traités les plus récents de Lisbonne
permettent un changement de vitesse plus décisif pour le processus
d’intégration. Nous ne pouvons pas analyser ici les perspectives actuelles de
l’intégration européenne à la lumière des mesures adoptées dans les derniers
accords communautaires pour contraster la crise économique européenne et la crise
financière de l’euro (fiscal
compact
).
Dans cette
perspective, il est nécessaire de soulever quelques questions sur le futur des
droits fondamentaux, et en particulier sur la nature et l’effectivité des
droits sociaux fondamentaux dans le droit de l’Union, sans oublier les
perspectives de la valorisation de la logique de garantie assurée par la
protection multilevel des droits
fondamentaux[8],
ainsi que le ‘dialogue’ nécessaire entre les Cours (constitutionnelles et de
légitimité) nationales et européennes[9] et
les rapports entre ‘justice’ et ‘juridiction’ aux niveaux national,
communautaire et européen[10].
Contrairement à la sensibilité constitutionnelle mise en évidence dans
le projet du ‘Traité qui institue une Constitution pour l’Europe’, le droit de
l’Union continue à être d’actualité
en se chargeant des questions complexes posées par la cohabitation entre la
culture de l’intégration européenne et le respect de l’égalité des Etats
membres devant les traités et l’identité nationale inhérente à leur structure fondamentale,
politique et constitutionnelle, y compris le système des autonomies locales et
régionales (article 4 des ‘nouveaux’ traités). Après les modalités adoptées
dans le projet du ‘Traité constitutionnel’, bloqué dans son cheminement par les
doutes des électeurs français et hollandais, l’intégration européenne est
parvenue maintenant à la pleine reconnaissance de la valeur juridique des
traités (article 6 des ‘nouveaux’ traités) aux droits (aux libertés et aux
principes) établis par la Charte des droits fondamentaux de l’UE.
A la suite
de l’incorporation (substantielle) de la Charte des droits fondamentaux de
l’Union dans les ‘nouveaux’ traités, le processus d’intégration européen se
prêterait, du moins selon certaines lectures, à être considéré comme un
processus constitutionnel accompli, en dérogation aux procédures organisées par
le droit constitutionnel (non seulement interne) pour assurer la légitimation
politique d’une nouvelle Constitution. Selon une conviction diffuse dans la
doctrine et dans le monde politico-institutionnel, le processus d’intégration
européenne, à la suite de la souscription des réformes les plus récentes des
traités, se serait développé et sédimenté, aussi bien avec la rationalisation
des dispositions des traités de l’Union souscrits et accueillis par les
systèmes nationaux que par l’incorporation – à
la façon d’un Bill of Rights – de la Charte des droits et l’adhésion de
l’UE à la CEDH. Ce processus de positivisation des droits est sous-tendu par
des questions importantes qui concernent le dépassement du ‘déficit’ démocratique des
Institutions communautaires et, surtout, la légitimation constitutionnelle[11].
Sur
ce point théorique spécifique, la doctrine constitutionnelle est encore
divisée, du moins en Italie. Certains soulignent la nature pour ainsi dire
coutumière du processus d’intégration européenne en cours[12],
qui aurait déterminé de façon factuelle une discontinuité avec le
constitutionnalisme européen, incurable désormais du point de vue des systèmes
constitutionnels nationaux qui ont été transformés.
Il existerait ainsi les conditions pour un constitutionnalisme européen
accompli, pleinement autoréférentiel et capable de produire toutes les
conséquences juridico-institutionnelles que la primauté et l’application
directe de ses dispositions ont eu et continueront à avoir sur les droits
nationaux, y compris la matière des droits fondamentaux (à l’exception des
‘contre-limites’ opposées par certaines juridictions constitutionnelles
européennes).
Mais
il existe aussi une deuxième lecture[13],
nous dirions, plus prudente. En s’interrogeant sur la nature des traités les
plus récents et en en recueillant la nature juridique persistante de Traité (et
non pas constitutionnelle), cette orientation offre des arguments en faveur de
la thèse selon laquelle les modifications récentes introduites dans les
nouveaux traités constituent tout au plus une réorganisation normative de ceux
précédemment en vigueur.
Tout
en soulignant comment la frontière de l’intégration européenne a avancé grâce aux droits, cette
orientation insiste sur la persistance du ‘déficit’ constitutionnel’[14].
Selon cette approche, une Constitution en tant qu’acte fondateur d’un système juridique primaire et partie intégrante de
celui-ci dans sa composante d’inner law, ne pourrait que procéder d’une
volonté politiquement et formellement constituante exprimée directement par les
peuples européens[15].
Que cet acte constitue l’expression d’une Assemblée constituante ou d’un
referendum, n’a pas grande importance; ce qui est indiscutable, c’est que la
Constitution européenne doive représenter le résultat d’un processus
constituant, légitimé, sans aucun doute, par les titulaires de la souveraineté
avec une grande force basée sur la volonté des demoi européens. En
d’autres termes, il n’est pas pensable qu’un cheminement progressif vers la
Constitution européenne puisse mettre dans l’ombre les catégories dogmatiques
préexistantes qui sont à la base des processus de légitimation
constitutionnelle.

 

1.1.
Union
européenne, principe
democratique
et identité constituzionnelle dans ‘l’arrêt Lisbonne’ du
Bundesverfassungericht.
 

Une
telle démarche jurisprudentielle est suivie récemment par le Juge des lois
allemand, dans ‘l’arrêt Lisbonne’ du 30 juin 2009[16],
qui a permis (du moins) a une partie de la doctrine constitutionnelle
européenne d’en parler comme d’un défi a l’acquis constitutionnel de l’UE.
Les
lectures récentes de la doctrine sur cette orientation jurisprudentielle
conviennent dans une large mesure sur sa nature de « véritable manifeste »[17] politico-constitutionnel. Plus que de redéfinir/approfondir les termes d’une
« jurisprudence vigilante » sur les contre-limites constitutionnelles
nationales par rapport à la primauté du droit communautaire en matière de
droits fondamentaux, le style et les argumentations rigoureuses de cette
décision semblent orientés à “modeler” le futur du droit de l’Union et, donc,
le développement du processus d’intégration européen, “en substituant à un
pluralisme constitutionnel défensif un pluralisme constitutionnel agressif»[18] et
en revendiquant le rôle d’ « arbitre final », de « gardien
de la Constitution », à travers l’exercice du contrôle de compatibilité du
processus d’intégration dans le respect du lien d’intangibilité
constitutionnelle et, en particulier, dans le respect de la « clause
d’éternité » constituée par l’art. 79.3 LF.
Les
raisons adoptées par les appelants, d’autre part, justifient une position
claire du Tribunal constitutionnel; ceux-ci s’en appelaient à une série
d’arguments de nature surtout constitutionnelle qui allaient de la violation
prétendue du principe démocratique au deficit
démocratique de l’UE à cause d’un manque de représentativité du Parlement
européen et d’un manque de participation au processus décisionnel européen du
Parlement national, de la violation du principe d’attribution spécifique
limitée rappelée dans le procés à l’évolution
évidente des institutions communautaires vers un véritable Etat fédéral[19],
et enfin, à la violation de principes structuraux de l’identité constitutionnelle
de l’Etat allemand, tels l’Etat social, l’Etat de droit et la séparation des
pouvoirs.
Cette
lecture souligne ainsi les réserves de principe du Bundesverfassungericht qui avaient été déjà argumentées de façon
approfondie dans l’arrêt ‘Maastricht’[20], même si cette dernière était plus attentive au thème
de l’intangibilité de la protection des droits fondamentaux plutôt qu’à celui
de la protection de la souveraineté de l’Etat,
en relation à la responsabilité pour l’intégration dans l’UE. Par rapport à l’art. 23.1 de la LF – avec une
déqualification évidente de sa conception dans le droit constitutionnel commun
européen – l’Union est doc conçue dans une optique de pacte aux finalités
coopératives[21].
Le
Juge des lois ajoute à ces argumentations les limites de l’intangibilité du
principe démocratique et, par là, des réserves en faveur de la « clause d’éternité » du système
constitutionnel[22].
Dans
la matière des limites au processus d’intégration entre systèmes[23],
et en particulier dans la matière de la cession (et des ses limites) de la souveraineté nationale, le
Juge des lois allemand souligne l’existences des limites au processus
d’intégration posés par le principe d’attribution et par l’identité
constitutionnelle des Etats membres de l’UE : « La
Loi fondamentale habilite certes le législateur à procéder à un transfert
étendu de droits de souveraineté à l’Union européenne, mais cette habilitation
est liée à la condition que soit respectée, d’une part, la qualité d’Etat
constitutionnel souverain sur le fondement d’un programme d’intégration régi
par le principe d’attribution et respectant l’identité constitutionnelle des
Etats membres et conservée d’autre part, la capacité des Etats membres
d’aménager politiquement et socialement et sous leur propre responsabilité les
conditions de vie » (§ 226). Cette prémisse permet de comprendre l’argumentation
qui suit, au paragraphe n. 228, selon laquelle : « La
Loi fondamentale n’habilite pas les organes agissant pour le compte de
l’Allemagne à renoncer au droit d’autodétermination du Peuple allemand,
manifesté ici par la souveraineté internationale de l’Allemagne, par l’adhésion
à un Etat fédéral. En raison du transfert irrévocable de souveraineté à un
nouveau sujet de légitimité qu’un tel pas impliquerait, ce dernier est réservé
à un acte de volonté exprimé directement par le Peuple allemand”. D’où la
limite fixée par le Juge des lois au législateur de l’Etat quand il souligne,
dans le considerando n. 225, que : « Pour les organes de l’Etat allemand, l’objectif
constitutionnel découlant tant de l’article 23 alinéa 1 GG que du Préambule
d’édifier une Europe unie signifie notamment qu’ils ne peuvent décider à
convenance politique si l’Allemagne doit ou non participer à l’Union
européenne. La Loi fondamentale veut une intégration européenne et un ordre de
paix international … La Loi fondamentale veut la participation de
l’Allemagne à des organisations internationales, un ordre établi entre les
Etats caractérisé par une conciliation mutuelle pacifique des intérêts et une
coexistence organisée en Europe (§ 222) … Par conséquent, il existe non seulement le principe
d’ouverture à l’égard du droit international public, mais également le principe
de l’ouverture à l’égard du droit européen»[24].
Comme
on peut l’observer, l’ensemble de ses arguments ne laisse pas ressortir une
confiance illimitée dans la force de construction du processus d’intégration,
au contraire une confiance étroitement limitée à la Constitution en vigueur et
qui reste garantie dans son parcours par les compétences du Juge des lois.
Si,
dans cette optique,  apparaît excessive
la lecture critique qui en arrive à parler d’un “collier allemand” opposé de
façon myope par la Cour allemande à l’Union européenne[25], d’un “déclassement” de cette dernière, qui
empêche de la distinguer des autres organisations internationales ou
supranationales, l’autre lecture, plus prudente, qui recueille ses
argumentations centrales dans l’existence d’identités constitutionnelles
nationales jouant de contrepoids au processus d’intégration européen et
marquant le développement relatif secundum
Constitutionem
du système supranational[26] apparaît plus convaincante. En
d’autres termes, après l’auto-exaltation du débat sur le ‘Traité
constitutionnel’, la doctrine constitutionnelle semble revenir à ses argumentations
sur la nécessité de s’en tenir aux règles constitutionnelles canoniques pour
guider le changement constitutionnel et au processus d’ouverture à d’autres
systèmes (internationaux et/ou supranationaux)[27].
Il
s’en suit que la clause d’identité/intangibilité constitutionnelle selon les
art. 1, 20 et 79.3 de la LF, comporte avant tout
que « Le programme
d’intégration de l’Union européenne doit être suffisamment déterminé. Lorsque
le peuple n’est pas appelé à décider directement, ce qui peut être endossé par
le Parlement peut être considéré comme démocratiquement légitimé. Les organes
constitutionnels allemands n’ont pas le
droit de donner carte blanche
pour
exercer des prérogatives de puissance publique,
(c’est nous qui soulignons)
surtout si cette dernière doit produire des effets contraignants directs en
droit interne. Dans la mesure où les Etats membres organisent le droit
conventionnel de manière telle que, tout en maintenant en vigueur le principe
d’attribution, une modification de ce droit puisse être réalisée sans procédure
de ratification par les organes de l’Union, seuls ou de manière décisive, –
bien que l’unanimité reste requise – une responsabilité particulière pèse,
outre que sur le gouvernement fédéral, sur les organes législatifs dans le
cadre de la participation. En Allemagne, cette responsabilité doit satisfaire
aux exigences requises par l’article 23 alinéa 1 GG (responsabilité
d’intégration) et le cas échéant, elle peut être engagée dans un recours devant
la Cour constitutionnelle » (§ 236).
L’‘arrêt
Lisbonne’ se pose dans ce cas comme
une démarcation infranchissable pour le
transfert des compétences vers les institutions de l’UE et, en même
temps, comme un message à la Cour de Justice, à laquelle on reconnaît, d’une
part, un favor évident dans le
« contrôle ultra vires sur les
actes des institutions de l’Union» (comme le confirme l’ arrêt Mangold/Honeywell),
et de l’autre, s’y ajoute le contrôle inédit de l’identité constitutionnelle
par le biais de laquelle on vise à assurer que la responsabilité du processus
d’intégration n’échappe pas au respect des limites de l’art. 23.1 de la
LF, « en tant que digue théorico-dogmatique contre les dérives
étatiques du modèle d’organisation européen»[28].
Une
synthèse sur l’orientation jurisprudentielle allemande dont on a parlé
jusqu’ici, met l’accent sur l’existence d’une ligne de continuité dans les
rapports entre l’existence de contre-limites au processus d’intégration
communautaire et les identités constitutionnelles nationales.  Du cadre plus limité des droits fondamentaux,
cette contre-limite s’étend actuellement à la formule plus large et générale de
l’identité constitutionnelle nationale et retrouve une nouvelle lymphe et une
nouvelle positivisation communautaire dans la prévision de l’art. 4.2 et de
l’art. 6 du TUE, ainsi que de l’art. 67.1 du TFUE, selon lequel “L’Union
réalise un espace de liberté, sûreté et justice dans le respect des droits
fondamentaux, des différents systèmes juridiques et des différentes traditions
juridiques des Etats membres”.
Dans
ce contexte, en reprenant une série de préoccupations et d’objections au
processus d’intégration européenne – et en dépassant de nombreuses doctrines
contraires – le Juge constitutionnel allemand affirme avec force que cette
intégration doit respecter la participation active du Parlement national et la
participation constituante du peuple allemand et souligne comment “Seule une loi constitutionnelle que le Peuple
allemand se serait donnée conformément aux dispositions de l’article 146 GG serait
en mesure de donner un fondement à un tel degré d’intégration” (§ 113).
Le
même Juge des lois affirme d’avoir une responsabilité précise dans ce cadre et
que, donc, “il doit en outre être possible, devant les juridictions allemandes,
d’invoquer la responsabilité d’intégration tant lorsque se présente un cas de
dépassement manifeste des limites lors de l’exercice de compétences par l’Union
européenne, tant pour préserver le noyau dur intangible de l’identité
constitutionnelle de la Loi fondamentale dans le cadre d’un contrôle
juridictionnel portant sur la sauvegarde de cette identité constitutionnelle”
(§ 239).
Une
longue citation de l’arrêt Lisbonne peut constituer la conclusion de cette
réflexion sur les contre-limites et sur leur “européisation” actuelle, et faire
justice définitivement aux doutes et aux perplexités de la doctrine sur ce
thème. La voie du contrôle ultra vires
sur l’empiètement communautaire dans l’exercice des compétences transférées et
celui du respect du principe de subsidiarité de l’Union justifient déjà le rôle
protagoniste du juge constitutionnel interne dans le nœud du processus
d’intégration entre les systèmes. Ainsi et dans ce but, le Bunderverfassungesgericht vérifie que le noyau dur intangible de
l’identité constitutionnelle de la Loi fondamentale selon l’article 23 alinéa 1
phrase 3 GG, combiné à l’article 79 alinéa 3 GG, n’est pas atteint.
« L’exercice de cette compétence de contrôle tirée de la Loi fondamentale
respecte le principe de l’ouverture de la Loi fondamentale à l’égard du droit
européen et pour cette raison, elle n’est pas contraire au principe de coopération loyale (art. 4 alinéa 3 TUE
Lisbonne). Dans le cadre de l’avancement d’une intégration de plus en plus
approfondie, il serait impossible d’assurer autrement le respect des structures
fondamentales politiques et constitutionnelles des Etats membres souverains,
respect garanti par l’article 4 alinéa 2 phrase 1 TUE Lisbonne. Ainsi, les garanties de l’identité
constitutionnelle dans l’espace juridique européen par la Constitution, d’une
part, et par le droit de l’Union, de l’autre, se rejoignent-elles.
Le
contrôle du respect de l’identité constitutionnelle permet de vérifier si les
principes des articles 1 et 20 GG, déclarés intangibles par l’article 79 alinéa
3 GG, ont été violés par une action des organes européens »[29].
Celà
pour ceux qui parlent encore de velléité à propos de l’opposition de limites au
processus d’intégration européenne! La longue citation reportée met en relief
qu’une telle perspective omet de considérer les préoccupations et les limites
concrètes explicitées dans cette jurisprudence, mais qui ne se limite pas
seulement à celle-ci puisque la pleine légitimation du processus d’intégration
peut/doit suivre les voies connues par la théorie constitutionnelle du pouvoir
constituant.
Il reste, il
est vrai, à se demander si la théorie des contre-limites relue à la lumière du
traité de Lisbonne ne dessine pas un futur semblable au présent[30],
c’est-à-dire si les prévisions en matière d’‘européisation’ des contre-limites
(art. 4.2 et 6 TUE, art. 71.1 TFUE) n’attribuent
pas à la Cour de Justice, plus qu’aux Cours constitutionnelles nationales, avec
l’assurance de l’interprétation correcte des traités, une primauté
communautaire rééditée sur les niveaux constitutionnels nationaux. Les considérations à faire d’une part sollicitent le
rappel à la garantie des nouvelles perspectives rendues positives dans les
nouveaux traités (identités nationales, politiques et constitutionnelles) qui
devraient, du moins abstraitement, éliminer la préoccupation des états par
rapport aux ingérences possibles de l’Union dans leurs propres compétences. Si une telle situation se déterminait, certains la
voient comme une violation possible du droit et de l’identité constitutionnelle
interne d’un Pays de la part d’un des actes de l’Union, violation non seulement
du droit national mais aussi du paramètre de l’art. 4 TUE, alors elle mettrait
en acte, outre la garantie de la contre-limite
constitutionnelle nationale, le recours devant la Cour de Justice. Dans ce cas,
“le respect des principes de structure de chaque Pays jouirait d’une protection
plus intense et efficace  que dans le
passé”[31], et
donc d’une protection renforcée, cet acte pouvant être concerné par une
sentence d’annulation de la Cour de Luxembourg qui ne toucherait pas le
principe national concerné par la lésion.
On peut
toujours imaginer le recours, et de même on ne peut pas exclure le renvoi
préjudiciel de la part de la Cour de Justice à la Cour constitutionnelle
nationale, dans le but d’une interprétation correcte des principes fondamentaux
constitutionnels. Il reste toutefois que “la
protection offerte par le Traité de Lisbonne, art. 4, pourrait justifier un
désintérêt de la part des Cours constitutionnelles nationales en matière de
contre-limites … (en d’autres termes elle ne serait pas nécessaire aux juges
constitutionnels), pour déployer des efforts particuliers pour protéger les
principes fondamentaux du système, ce à quoi peut (doit) pourvoir la Cour de
Justice elle-même”[32].
Le dialogue
entre les Cours qui s’ensuivra ne peut que continuer[33], et
le futur des contre-limites ne pourra être très différent, même après l’arrêt
Lisbonne. Ce qui change, au contraire, est « l’horizon de sens » avec
lequel a jusqu’ici été analysé le processus d’intégration communautaire. Nous
serions ainsi dans une phase de passage du paradigme ‘classique’ de ‘l’unité
dans la diversité’ au paradigme ‘postmoderne’ de la ‘diversité dans l’unité’.
Comme l’a souligné efficacement un chercheur en la matière « se termine un
certain modèle d’intégration – supranational et fonctionnaliste – et le
“nouveau visage de l’intégration’ doit avoir une qualité différente :
conditionné politiquement par les ‘valeurs’ nationales, responsable
constitutionnellement, limité aux garanties internes propres à chaque Etat
membre de l’Union. En fait, une ‘intégration protégée’, une intégration ‘sous
protection”[34].           

2. La
Charte des droits fondamentaux de l’U.E. et ses implications sur les droits et
les constitutiones nationales.
 

Par rapport
aux questions posées par l’incorporation (substantielle) dans les traités de la
Charte des droits fondamentaux de l’U.E. et par son adhésion à la C.E.D.H.
(prévue par l’article 6-2 du Traité de Lisbonne), il est opportun de proposer
une réflexion plus approfondie sur la signification de la positivisation des
droits fondamentaux au niveau de l’UE et sur les questions soulevées par les
rapports entre les droits fondamentaux reconnus par l’Union et les droits
fondamentaux garantis par les constitutions nationales. L’insertion d’un
catalogue des droits fondamentaux dans un texte communautaire, du moins
matériellement constitutionnel, constitue
une condition nécessaire (mais non suffisante) à l’accomplissement d’un
processus de constitutionnalisation communautaire et à la réalisation du lien
indissoluble entre droits et Constitution, qui constitue une des affirmations
les plus traditionnelles et actuelles du constitutionnalisme européen et
contemporain.
L’objectif de la réalisation d’une ‘Communauté
politique’ fondée sur la valorisation des droits fondamentaux et sur leur
effectivité – en un effort de synthèse qui traduise réellement le ‘patrimoine
constitutionnel’ des Pays membres – représente un ‘défi’ d’une portée
supérieure à ceux auxquels a été confrontée
jusqu’ici l’Union européenne, et qui demande des réformes plus vastes et
des choix plus clairs de la part des Etats[35].
Les
inquiétudes ne manquent pas en ce qui concerne le cadre et la portée des
limites possibles aux droits et aux libertés de l’Union, bien que
reportés au rang quasi-constitutionnel de l’Union. Ces inquiétudes sont
alimentées, par ailleurs, par des dispositions ultérieures du Traité de
Lisbonne, comme lorsqu’il renvoie, pour la prévision des ‘limites’, aux
‘conditions’ indéterminées établies par le droit de l’Union, aux législations
et aux pratiques nationales. Cette disposition reste éloignée de la prévision
plus ponctuelle des Constitutions européennes sur la réserve de la loi
appliquée aux droits, qui est toujours caractérisée et motivée téléologiquement
au niveau constitutionnel.
En bref, les
dispositions du Traité de Lisbonne permettent
de relever certaines orientations du processus de modification des
traités de l’Union européenne, qui constituent des résultats particulièrement
novateurs pour la positivisation des droits fondamentaux au niveau de l’Union,
malgré la présence de graves (et évidentes) lacunes dans la définition des
limitations à leur exercice concret et à leur nature opposable.
Si
l’incorporation (même substantielle) de la Charte des droits fondamentaux de
l’U.E. dans les nouveaux traités et donc (si) leur ‘rédaction’ dans un vaste
catalogue – qui résume, positivise et rend visible la jurisprudence des Juges
de Luxembourg[36] et
de Strasbourg[37], à
laquelle ont contribué les ‘traditions constitutionnelles communes aux Etats
membres’ selon la lecture du Juge de l’U.E. – ne permet pas d’être considérée comme l’expression d’une
constitutionnalisation complète du système de l’Union, elle influence de façon
significative son ‘processus de constitutionnalisation’ mais n’en constitue
qu’une phase embryonnaire, statu nascenti.
Avec la
positivisation des droits fondamentaux de l’Union, il est possible d’affirmer
que leur fonction de limite à l’adoption des actes communautaires en cas de
violation est accompagnée aujourd’hui d’une fonction positive, celle de la
constitution d’un espace commun de liberté, de sécurité et de justice, en
mesure de guider l’exercice, de la part des institutions de l’Union, des
compétences qui leur sont reconnues. Ainsi, si ces droits ont eu jusqu’ici une
fonction instrumentale, en raison des exigences liées aux progrès de la
construction du marché commun européen,
leur insertion formelle dans les traités (même sous forme de renvoi)
révèle leur nouvelle vocation qui donne un élan important à des concepts
centraux dans le processus de construction européenne, tels que la citoyenneté
de l’Union ou le sens de la confiance réciproque entre les Etats dans un espace commun de liberté, de
sécurité et de justice
.
Dans ce
nouveau contexte, les droits fondamentaux ne constituent plus une simple
limite, imposée à l’action des institutions communautaires ou des Etat membres
dans le domaine d’application du droit de l’Union, tel qu’il est établi dans
les ‘nouveaux’ traités. A l’obligation (de ne pas violer les droits
fondamentaux) imposée aux institutions et aux organes de l’Union, comme aux États membres au moment de l’application du droit, fait suite
maintenant une obligation qui est en même temps de nature contraignante et de
type promotionnel, selon laquelle les
susdits sujets « respectent
les droits, observent les principes et en promeuvent l’application conformément
à leurs compétences respectives »
(art. 51-1 de la Charte des droits
fondamentaux de l’U.E.).
Un autre
aspect qui mérite un approfondissement est celui posé par la clause (article
51-2 de la Charte), selon laquelle la Charte « ne crée aucune compétence
ni aucune tâche nouvelles pour la Communauté et pour l’Union et ne modifie pas
les compétences et tâches définies par les traités ». Cette clause doit
être interprétée d’après la disposition
qui prévoit que « l’Union et les États membres peuvent légiférer et
adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine. Les États
membres exercent leur compétence dans la mesure où l’Union n’a pas exercé la
sienne. Les États membres exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où
l’Union a décidé de cesser d’exercer la sienne » (article 2-2 du TFUE).
La doctrine
constitutionnelle européenne dominante semble en tirer la conviction que, étant
donnée leur grande flexibilité, les dispositions citées de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne se prêtent inévitablement à influencer
fortement la nature et les tâches de l’Union. Le domaine de ces compétences concurrentes est, en effet, assez
vaste. Les compétences partagées entre les Etats membres et l’Union concernent
principalement le marché intérieur, l’espace de liberté, de sécurité et de justice, la politique sociale. L’Union dispose de nombreuses
possibilités pour réaliser les valeurs énoncées dans la Charte ;
l’insertion de cette dernière dans les ‘nouveaux’ traités en encouragera
l’utilisation.

 

3. Primauté
communautaire,‘contre-limites’ et identités constitutionnelles nationales

Si
les interrogations
méthodologiques guident et orientent le débat théorique dans la phase actuelle,
il n’en reste pas moins que la question sur laquelle nous sommes appelés à
réfléchir continue à être d’un grand intérêt pour les raisons que nous allons
évoquer. Tout d’abord, la matière des droits fondamentaux (et en particulier
des droits fondamentaux sociaux) au niveau européen et l’apport central de la
jurisprudence de la CJUE à leur reconnaissance et à leur protection avant même
la consécration (dans les nouveaux traités) et leur force juridique identique
à celle des nouveaux traités (selon la réforme de Lisbonne).
Par
rapport à cette observation, une idée
qui mérite une réflexion approfondie réside dans l’orientation de certaines Cours constitutionnelles,
la Cour Italienne et celle de Karlsruhe en particulier, connue comme la ‘doctrine des
contre-limites’, qui nient (dans la jurisprudence constitutionnelle allemande
du moins jusqu’à la définition du critère de la ‘protection équivalente’,
accueilli dans l’arrêt Solange II[38]) la
primauté du droit de l’Union[39] en
matière de principes et droits fondamentaux garantis par les constitutions
nationales, le juge constitutionnel allemand se limitant à reconnaître cette
primauté seulement en présence d’une protection
équivalente
à celle qui est accordée aux droits constitutionnels reconnus
dans la LF.
De
nouveaux  arguments importants pour cet
élargissement d’horizon étaient déjà présents dans les dispositions des
articles I-5 et I-6 du projet de ‘Traité établissant une Constitution pour
l’Europe’. Dans ce texte, ces deux dispositions résumaient et établissaient les
rapports entre les deux systèmes qui permettaient d’assumer, dans la dynamique
des rapports entre primauté et
‘contre-limites’[40],
non plus une tension opposée mais plutôt une coexistence nécessaire,
bienveillante (‘raisonnable’,
dirions, en renvoyant dans ce sens à la doctrine de Gustavo Zagrebelsky[41]).
Dans la
nouvelle formulation du Traité de Lisbonne (art. 4), on retrouve les
dispositions sur l’égalité des États et sur le respect des identités
nationales, aussi bien politiques que constitutionnelles. En établissant le
respect de la part de l’Union de l’égalité des Etats membres devant les traités
et de leur identité nationale (« inhérente à leur structure fondamentale,
politique et constitutionnelle, y compris le système des autonomies locales et
régionales »), deux dispositions fondamentales du ‘nouveau’ TUE (articles
4 et 5) réglementent les rapports entre les souverainetés nationales et
l’Union : le principe d’attribution (article 5-2), le principe de
subsidiarité (article 5-3), le principe de proportionnalité (article 5-4). Dans
ce sens, la suppression de l’article I-6 du projet de Traité constitutionnel
devient centrale, car cet article était destiné expressément à faire valoir le
principe de la primauté communautaire sur le droit des Etats membres.
Les
‘nouveaux’ traités abrogent totalement la disposition de l’article I-6 du
projet de Traité constitutionnel selon lequel « La Constitution et le
droit adopté par les institutions de l’Union dans l’exercice de leurs
compétences prévalent sur le droit des États membres ». La Déclaration n.
17 au Traité de Lisbonne, concernant la ‘primauté’[42],
souligne comment, dans la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union
européenne, les traités et le droit adopté par l’Union sur la base des traités
prévalent sur le droit des Etats membres selon les conditions établies par la
susdite jurisprudence. Cette Déclaration rappelle et confirme une orientation
pacifique de la doctrine en ce qui concerne le droit dérivé de l’Union, en
laissant ouvertes seulement les questions posées par la jurisprudence en
matière de ‘contre-limites’ à propos de la primauté controversée du droit de
l’Union sur les principes et les droits fondamentaux nationaux.
Avec
les ‘nouveaux traités, le cadre normatif apparaît rénové, selon la technique de
la modification plutôt que celle d’une nouvelle rédaction et de l’émulation de
la terminologie constitutionnelle.
Quant aux modifications les plus importantes apportées aux nouveaux traités, il
a été remarqué que ceux-ci, sur la base d’un mandat précis du Conseil européen
(Bruxelles, 21/22 juin 2007)[43],
tendent à abandonner tout symbolisme et toute terminologie constitutionnelle.
Bien que la Charte des droits fondamentaux de l’U.E. ne soit pas (encore)
formellement incorporée dans les traités, comme le prévoyait le Traité
constitutionnel (non ratifié), on lui reconnaît aujourd’hui la même valeur
juridique des traités. A ces innovations, on peut ajouter celles qui assument
une signification plus importante: tout d’abord la liste des valeurs est
aujourd’hui citée dans les préambules et les premiers articles; ensuite, les
dispositions sur les hymnes et les drapeaux ont été supprimées.
Le système
constitutionnel européen qui résulte de l’attribution à la Charte des droits
fondamentaux de l’U.E. de la même valeur juridique que celle des traités ne
peut pas attribuer à la Charte la même valeur (du moins symbolique) qu’un Bill of Rights, mais fait évoluer le
système par rapport à sa mission d’origine, car ses tâches comprennent
désormais celle de garantir les droits fondamentaux, in unum avec les garanties à donner au marché intérieur européen[44].
La
souveraineté nationale et les garanties de protection des droits fondamentaux
ne doivent plus donner lieu à des évaluations inquiètes du processus
d’intégration, du moment que l’individu est protégé selon une logique de protection multilevel, qui confère aux institutions européennes mais surtout
au Juge de Luxembourg la tâche d’assurer la garantie la plus haute de ces
droits, in unum avec la contrainte de
l’interprétation dans le sens le plus favorable aux droits de l’homme et aux
libertés fondamentales (selon l’article 53 de la Charte des droits
fondamentaux).
Les juges nationaux eux-mêmes, ordinaires et
constitutionnels, auront à disposition un nouveau paramètre pour procéder à
l’inapplication de la norme de l’Union en faveur de la norme constitutionnelle
nationale estimée plus favorable, « en une application en faveur du sujet
du standard de protection
communautaire ou nationale »[45].
Au lieu
d’assumer une nature ‘velléitaire’ des ‘contre-limites’, comme certains avaient
prévu, avec les ‘nouveaux’ traités de l’U.E., les ‘contre-limites’ opposées par
les Juges des lois italien et allemand à la primauté généralisée de l’Union
retrouvent un nouvel horizon plus large. Un horizon dynamisé par la nouvelle
optique de l’intégration, enrichie aujourd’hui d’une Charte des droits
fondamentaux plus appropriée que la première jurisprudence de la Cour de
justice, qui garantit les droits à un niveau ultérieur, in unum avec les standards
les plus élevés (article 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’U.E.)
reconnus par les Constitutions nationales, par les Chartes internationales et surtout
par la CEDH.
Dans ce
sens, le droit de l’Union rénové (bien que sous des formes moins explicites que
celles prévues dans les articles (I-5, I-6, II-111 e II-113) du projet de
Traité constitutionnel permettrait d’esquisser quelques conclusions.
En premier
lieu, à propos du critère qui devra guider l’interprète de l’enquête sur les
rapports entre les ‘nouveaux’ traités et les Constitutions nationales,
c’est-à-dire celui de la « subdivision des contextes respectifs
d’opérativité sur la base d’un principe de compétence, chaque système restant
fondé et orienté sur sa propre Charte constitutionnelle »[46].
Dans une hypothèse de superposition des domaines des différents systèmes, les
traités jouissent sans aucun doute de la suprématie et de la primauté sur les Constitutions
nationales. Cette suprématie, toutefois, bien que touchant le cadre des
principes et des droits fondamentaux tels qu’ils sont inscrits et réglementés
dans chaque système constitutionnel national, laisse le dernier mot aux
Constitutions nationales et, à travers elles, aux juges constitutionnels, dans
une sorte de « primauté invertie »[47].
Ainsi, se
confirme la lecture selon laquelle les ‘contre-limites’ ne constituent plus un
mur de frontière rigide entre les systèmes, mais, au contraire, la « charnière »
des rapports entre l’UE et les États membres, un élément positif et dynamique
d’intégration entre les systèmes par rapport auquel les juges des deux systèmes
pourront reconstruire plus efficacement le dialogue nécessaire entre les Cours
et la circulation de jurisprudence
qui s’appliquera tour à tour au cas concret, selon le niveau de protection le
plus élevé[48].

 

4. Traditions
constitutionnelles communes aux Etats membres et droits sociaux fondamentaux de
l’Union Européenne.
 

Dans la
réflexion qui suit, j’aborde quelques questions posées par le rapport entre
principe d’égalité et droits sociaux fondamentaux dans le constitutionnalisme
des Pays européens (à partir de l’Italie) et dans le droit de l’Union
Européenne, thématique qui soutend une connotation importante du
constitutionnalisme d’après-guerre et, dans ce sens – nous dirions – une
tradition constitutionnelle commune aux Etats membres de l’Union.
On a dejà
reflechi, après les nouveaux traités soussignés à Lisbonne, sur les effects
constitutionnels dus à l’incorporation de la « Charte des droits
fondamentaux de l’U.E. » à l’interieur des nouveuax traités de l’Union. Un
processus – ce dernier – qui a reconnu aux droits fondamentaux prevues dans la
Charte de Nice/Strasbourg la même force et le meme valeur juridique des
dispositions des traités. Un Bill of
rights
du constitutionnalisme européen inedit, statu nascenti[49].
Dans ce
cadre, il apparaît necessaire analyser, en guise de prémisse, le statut
juridique des droits fondamentaux sociaux dans les Pays membres de l’Union
européenne[50]. Il
s’agit de déterminer la nature, la typologie et l’intensité de leur
reconnaissance par les législateurs ordinaire et constitutionnel, ainsi que les
formes et l’effectivité de la protection jurisprudentielle correspondante[51], en
un mot d’effectuer l’inventaire de ces droits dans le cadre des Constitutions
des Etats membres de l’U.E.[52], à
la recherche d’une signification juridique de la notion de tradition
constitutionnelle commune aux Etats membres prédisposée par le Juge de
Luxembourg[53].
Avec des
formules différenciées et de diverses intensité et extension dans la
reconnaissance et la protection des situations juridiques spécifiques, on peut
toutefois affirmer que le constitutionnalisme européen du second après-guerre a
positivisé un rapport étroit entre une conception (avancée) de la démocratie,
le modèle d’Etat et les droits fondamentaux. Par rapport a cette conception, il
faudra se demander, en le vérifiant dans la pratique des solutions législatives
et jurisprudentielles européennes, quels sont les objectifs, les finalités du
droit primaire de l’UE et quel est leur contenu matériel de protection.
Contrairement
à ce que le constitutionnalisme libéral originaire sanctionnait, dans le
constitutionnalisme européen de l’après guerre (Etat social), ce rapport se fonde sur l’élargissement des
situations juridiques constitutionnellement protégées et sur une conception
nouvelle de la notion de liberté, aujourd’hui étroitement intégrée à celle
d’égalité : non plus seulement l’égalité qui provient de la tradition
classique, qui ne tolère pas les discriminations fondées sur les différences de
sexe, de religion et de race, mais un concept d’égalité qui estime
inacceptables les différences qui se fondent sur le rapport économique et social
et intolérables les différences basées sur la capacité de revenu[54].
Ainsi que les droits classiques de liberté, les
droits sociaux
sont assumés, dans cette conception, comme des conditions
‘constitutives’, indéfectibles, du principe constitutionnel d’égalité (art. 3
Const.) et, en même temps, de la valeur constitutionnelle de la personne (art.
2 Const.).
Toutefois,
dans l’expérience constitutionnelle des Pays européens membres de l’Union
européenne, on ne relève pas toujours une positivisation des droits sociaux
fondamentaux en tant que situations juridiques constitutionnellement reconnues
et protégées de façon comparable aux libertés dites négatives. Dans ce sens,
les droits civils et politiques sont reconnus par toutes les Constitutions
européennes et assumés comme base commune d’action par tous les Etats
démocratiques modernes[55].
C’est
seulement avec l’évolution de la forme d’Etat contemporaine dans le
constitutionnalisme d’après la seconde guerre mondiale que s’affirment de
nouvelles typologies de droits fondamentaux fondées sur l’intégration étroite
entre la notion de liberté et celle d’égalité, qui identifient une nouvelle
famille de droits – les droits sociaux – basée sur la nature ou sur les effets
juridiques de ces droits, dont la portée est homologue à celle des libertés
civiles traditionnelles. Dans cette optique, les principes auxquels s’inspirent
les Constitutions contemporaines – qui sont également des principes de justice
sociale – dilatent le catalogue libéral des droits de liberté, en y introduisant
une “liberté par rapport au besoin”[56],
selon la définition très claire de Norberto Bobbio; de cette manière, ils
matérialisent le droit à exiger de l’Etat des prestations aptes à assurer à la
personne et au citoyen un minimum de sécurité et de justice sociale, en mesure
de créer les équilibres matériels qui peuvent rendre les hommes libres et égaux
en dignité et en droits.
Ainsi, les
Constitutions, dont Weimar a représenté le précurseur malchanceux, enrichissent
et dépassent, en en suivant les traces, le patrimoine libéral à travers les
droits sociaux qui, en orientant l’Etat vers la recherche de nouveaux
équilibres économiques et sociaux et d’horizons de justice de plus en plus
amples, représentent les racines de son dynamisme et offrent à la démocratie
d’après-guerre les prémisses de sa solidité.
C’est dans
cette soudure entre droits civils et politiques et droits sociaux que réside un
des aspects les plus profonds du constitutionnalisme de la deuxième moitié du
XXe siècle.
Celui-ci inaugure une nouvelle saison des droits de l’homme qui commence par
leur tutèle, c’est-à-dire par leur collocation sur un fondement plus solide que
celui de la loi de l’Etat[57].

 

5. Les
droits fondamentaux sociaux dans les Constitutions contemporaines et dans le
droit de l’Union
 

Sur la base
des observations générales qui précédent, il est possible d’avancer quelques
considérations sur le panorama des droits sociaux reconnus par la plupart des
Constitutions contemporaines et sur leur reconnaissance per le droit de
l’Union. Selon l’analyse comparative et en raison du fait qu’elles prévoient ou
non la reconnaissance et la protection des typologies prédominantes de droit
social (entre autres : droit au travail, à l’instruction et à la formation, au
logement, à la santé, à la sécurité, à la culture, à un environnement salubre),
les Constitutions européennes de l’après-guerre mettent en évidence un fond
commun de reconnaissance des droits sociaux par l’intermédiaire de leur
positivisation constitutionnelle. Au-delà et en dessous de ce fonds commun,
nous pouvons identifier de véritables modèles constitutionnels de
reconnaissance et de protection de cette typologie de droits. Dans certains
cas, cette protection advient à travers la prévision de clauses générales de
protection de ‘l’Etat social’, dans d’autres, par le biais d’une positivisation
des droits sociaux fondamentaux, doublée de la prévision de principes
constitutionnels fondamentaux. Dans ce sens on peut dire qu’il manque un modèle
idéal-typique ; en réalité, il ne semble pas exister une tradition
constitutionnelle commune aux Etat membres dans la matière des droits
fondamentaux sociaux.
Cette
articulation de l’intensité de la reconnaissance constitutionnelle répond, par
ailleurs, à un critère géographique qui met en lumière le type de consolidation
démocratique atteint par le constitutionnalisme du pays analysé. Toutefois, ces
évaluations ne peuvent pas conduire à la conclusion que, dans les
expériences  constitutionnelles où manque
la positivisation, la garantie de ces droits est absente. A la différence de ce
qui est prévu pour les libertés négatives, immédiatement exigibles parce que
justiciables, pour les droits sociaux (mais aussi pour les droits politiques),
l’action intégrative/actualisatrice du législateur ordinaire et, après lui, des
administrations publiques est indispensable[58].
L’affirmation
des droits sociaux possède ses propres problématiques quant au degré de
reconnaissance et aux formes de protection dans le système juridique de l’Union
européenne, même si cette reconnaissance dans les nouveaux traités revêt encore
(contrairement à ce qu’il advient dans les constitutions européennes) les formes institutionnelles de la ‘politique
sociale’ (art. 151 et Titre X du nouveau TFUE), consolidées aujourd’hui par les
prévisions qui accordent à la Charte européenne des droits la force juridique
des traités.
Il serait
nécessaire, à ce point, de citer la lente émergence du processus d’évolution
des droits sociaux de l’Union européenne, pour proposer, par la suite, la
question déjà soulevée par la doctrine sur la nécessité d’un « chapitre
social » dans la future Constitution européenne. Maintenant
il ne sera pas possible de parler de cette question.
Le processus
d’intégration européen naît dans les années 1950 avec une finalité économique
de soutien à la formation et au développement d’un marché commun européen. Les
constituants européens ne s’étaient pas donné comme objectif un taux plus élevé
de “socialité” en Europe, mais plus simplement l’élimination des disparités de
traitement susceptibles d’entraver le bon fonctionnement du marché[59].
Comme on l’a souligné, les ‘inquiétudes sociales’, déjà présentes dans le
Traité de Rome, étaient marginalisées[60];
selon une analyse efficace de Federico Mancini, la ‘frigidité sociale’ n’inquiétait pas les premiers constituants
européens engagés à dessiner la charpente du droit primaire de l’Union[61].
Dans ce
cadre, la confiance, optimiste et peut-être ingénue, des premiers constituants
européens dans les potentialités auto-propulsives du marché et sa capacité de
soutenir et diffuser des droits, y compris les droits sociaux, apparaît forte[62].
Bien au
contraire, sur le plan économique, l’évolution de l’Etat libéral-démocratique à
l’Etat social contemporain semble être caractérisée par la faillite du marché
et la subsidiarité de l’intervention publique en économie (finalités
régulatrices, antitrust et soutien de
la demande agrégée). Probablement l’intention des pères constituants européens
partait de l’idée selon laquelle, étant co-intéressés, les Etats et les peuples
européens à peine sortis du conflit mondial n’auraient plus été tentés de
résoudre leurs problèmes avec les armes. Selon cette idée de réconciliation et
sur les bases économiques qui la supportaient, il aurait été possible, dans le
futur, de développer la protection de ces droits et, en particulier, des droits
sociaux. Ces derniers, en important de grandes ressources publiques pour leur
élargissement, auraient conduit à repenser à une architecture institutionnelle,
à des compétences et à des politiques d’équilibre européen plus fortes (du
moins en mesure d’assumer la garantie de ces droits, entendus effectivement
comme des droits de prétention, justiciables).
Si nous
voulons donc relever dans les traités l’existence d’un domaine destiné à reconnaître
et garantir les droits sociaux, avec un statut juridique semblable aux statuts
classiques des libertés, nous devons alors parler d’un fort retard en la
matière des premiers traités. Mais si, au contraire, nous nous référons au
cadre plus récent des politiques publiques européennes, on ne peut plus parler
de ‘frigidité sociale’. Les Pères constituants européens y avaient concrètement
pensé au moment de la rédaction des traités. On peut affirmer avec raison que
s’ils n’ont pas poursuivi immédiatement des stratégies institutionnelles
fortes, cela est dû au fait qu’ils craignaient qu’elles comportent un bloc
définitif du take off des
institutions et de la mise en route des politiques de l’Union.
Malgré
diverses tentatives de mettre en route une
politique sociale européenne c’est seulement avec le Traité d’Amsterdam, en
1997, que cette anomalie juridique est dénouée, quand le Royaume Uni accepte
d’adhérer aux politiques sociales de l’Union. Le contenu de l’Accord sur la
politique sociale a été ainsi refondu dans de nouveaux articles (de 136 à 145)
et le Protocole n.14 joint au Traité de Maastricht a été abrogé. Le nouveau
texte de l’art. 136 TCE dispose que: “La Communauté et les Etats membres, tenu compte des droits sociaux fondamentaux, tels qu’ils sont définis dans la
Charte sociale européenne signée le 18 octobre 1961 et dans la Charte
communautaire des droits sociaux des travailleurs de 1989, ont comme objectifs
la promotion de l’emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail,
afin de consentir leur égalisation dans le progrés, une protection sociale
adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines en
mesure de permettre un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre
l’émargination”.
Les droits
sociaux conquièrent de cette façon la qualification de droits fondamentaux, au
même titre que les droits classiques de liberté. Toutefois, non pas toutes les
données normatives reconnaissent la dimension sociale de l’intégration
européenne, et, en particulier, elles ne conferment pas toutes la nouvelle
importance attribuée aux droits sociaux, dont la portée juridique n’est pas
comparable à celle des libertés négatives[63].
Examiné sous
le profil juridico-constitutionnel[64],
les droits sociaux (la ‘citoyenneté sociale’ de l’Union) et leurs garanties par
rapport aux systèmes constitutionnels nationaux – du moins jusqu’au Traité de
Lisbonne – contrastent avec leur conception dans ces systèmes (en particulier
les systèmes italien, espagnol et allemand)[65],
dans lesquels “les droits sociaux sont imaginés comme une condition a priori de l’action des pouvoirs
publics et les intérêts sociaux qui y sont liés comme de simples reflexinteresse”[66]. Ce
qui émerge de ces droits, dans l’action et pour la réalisation des finalités du
système juridique européen, est donc leur fonction d’instrument (on pourrait
même dire leur ‘fonctionnalisation’) pour les exigences de développement
économique et de compétitivité du marché commun européen. Le point fondamental
de ces droits dans l’action et la réalisation des finalités du système
juridique de l’Union est leur assujettissement aux exigences du marché commun.
Ceci conduit à la conclusion que les normes européennes en matière sociale, du
moins jusqu’au Traité de Lisbonne, se limitent à règlementer prioritairement
des dispositions programmatiques, rien de plus que des ‘objectifs’, sans
contenus de prescription pour les institutions de l’Union qui doivent les
actualiser, si ce n’est dans l’optique de la fonctionnalité du marché
économique[67].
Avec les
nouveaux traités, au niveau européen, on enregistre désormais une
positivisation des droits fondamentaux classiques; mais on peut noter, d’autre
part, des retards dans la
reconnaissance des catalogues des droits politiques et sociaux prévus dans les
Constitutions des Pays européens[68],
dont la “minorité communautaire” par rapport aux modèles constitutionnels
nationaux est confirmée par la discipline de l’art. 151 TFUE[69].
Selon cette disposition, « l’Union et les Etats membres, tenu compte des droits sociaux fondamentaux,
tels qu’ils sont définis dans la Charte sociale européenne signée à Turin le 18
octobre 1961 et dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux
des travailleurs de 1989, ont comme objectif la promotion de l’emploi,
l’amélioration des conditions de vie et de travail qui favorise leur
égalisation dans le progrés, une protection sociale adéquate, le dialogue
social, le développement des ressources humaines en mesure de consentir un
niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre l’émargination”. En outre,
pour la réalisation de cet objectif complexe, (le par. II prévoit que) l’Union
et les Etats membres réalisent des mesures compatibles avec la diversité des
pratiques nationales capables de faire face à la “nécessité de maintenir la compétitivité de l’économie de l’Union”.
Parmi les
innovations des traités, il faut rappeler en ce sens l’intégration, après
l’art. 151, d’une nouvelle disposition (art. 152) qui tend à assurer la
reconnaissance des pratiques de susbidiarité et contemple l’implication des parties sociales dans la poursuite du
dialogue entre les parties et le développement
du dialogue social
. Il y est prévu, en effet, que “l’Union reconnaît et
promeut le rôle des parties sociales à son niveau, en tenant compte de la
diversité des systèmes nationaux. Celle-ci facilite le dialogue dans le respect
de leur autonomie.  Le sommet social
trilatétal pour la croissance et l’emploi contribue au dialogue social”[70].
La
réalisation de ces finalités comporte un protagonisme renforcé de la Commission
afin d’encourager la coopération entre les Etats membres et faciliter la
coordination de leur action dans tous les secteurs de la politique sociale
envisagés dans la disposition (et dans l’art. 153 TUE). Dans ce but, les
innovations introduites par les nouveaux traités s’étendent à la prévision de
formes non prévues jusqu’ici, à partir desquelles la Commission, qui opère en
contact direct avec les Etats membres au moyen d’études et de consultations et
en informe le Parlement européen, peut opérer “par des initiatives finalisées à
la définition d’orientations et d’indicateurs, à l’organisation d’échanges de
bonnes pratiques et à la préparation d’éléments nécessaires pour un contrôle et
une évaluation périodiques” (art. 156 TFUE)[71].
Avec les
nouvelles dispositions, toutefois, nous sommes encore proches des formes
faibles de protection des droits sociaux contenues dans l’ancienne art. 136 du
TUE (maintenant art. 151 du TFUE), là où il établit que l’Union tient compte
des droits sociaux fondamentaux; même la dernière disposition rappelée (art. 9
du TFUE), prévoit que l’Union “prend en compte les
exigences liées …”; en d’autres termes, le cadre était et reste ancré à
une évolution institutionnelle de l’Union très lente vers les politiques de
développement et de cohésion compatibles avec les droits.
Au cours de
ce développement, la Cour de Justice donnera probablement une nouvelle lancée
vers une effectivité plus complète des droits fondamentaux communautaires; si
cela devait se réaliser, les conditions seraient (désormais) matures pour la
mise en route de processus de constitutionnalisation de l’Union.
La
jurisprudence de la C.G.U.E., d’autre part, avait depuis longtemps mis l’accent
sur cet équilibre entre exigences économiques et droits sociaux en matière de
non discrimination (parité homme-femme), de solution de conflits inhérents à la
protection du travailleur (sécurité sociale publique, congés payés, negotiation
collective)[72]. Au
contraire des droits de première génération, la protection des droits sociaux
est « indirecte et purement
éventuelle »,
car les limites reconnues ne sont pas liées directement
à la défense de certains droits sociaux mais sont jugées importantes dans la
mesure où elles seraient reconductibles à des intérêts publics dépendant de la
mise en acte de certaines politiques de la Communauté.
En outre,
comme relève la doctrine du droit du travail, certains droits sociaux reconnus
subissent une “infiltration” de la
part du droit de la concurrence et du marché qui en altère fortement la
consistance[73]. Il
en résulte une prédilection de la Cour de Justice pour la liberté de
concurrence au détriment d’un droit social comme, par exemple, la santé, le
droit de grève ou de négociation collective.
Le cadre
normatif communautaire des droits sociaux soulève de nombreuses perplexités en
ce qui concerne la discipline positive de situations juridiques subjectives et
l’extension à ces droits de la nature de droits inviolables et, par là, de
principes suprêmes constitutifs du système juridique démocratique, et, enfin,
leur caractère ‘justiciable’. Mais, tout d’abord, ce cadre soulève la question
centrale de la nature et des contenus normatifs des principes fondamentaux
auxquels il s’inspire. La question qui se pose est celle de l’existence d’un
raccord entre le principe d’égalité formelle et le principe d’égalité
substantielle, comme dans les traditions constitutionnelles les plus avancées
des Etats membres de l’Union Européenne. Les dispositions de la Charte sur
l’égalité substantielle (artt. 20, 21 et 23) semblent limiter ce principe au
domaine “des rapports entre les sexes et exclusivement sous la forme spécifique
de l’action positive”[74].
De la même
façon, on peut se demander si les droits sociaux communautaires, (surtout) tels
qu’ils sont reconnus dans la Charte des droits et des libertés fondamentales,
se limitent à s’approprier et à actualiser le principe d’égalité, entendu dans
le sens originel de non discrimination entre les sujets, ou s’ils contiennent
aussi le principe d’égalité substantielle, fondement et en même temps acquis,
patrimoine, du constitutionnalisme européen d’après-guerre. Dans ce sens, ils
impliquent la question de la couverture des frais et, donc, de l’existence
d’une compétence de l’UE en la matière non préjudiciable de la compétence
constitutionnelle de chaque Etat membre[75].
Contrairement
à ce qu’établissent les Chartes constitutionnelles originelles
(libérales-démocratiques) et celles du constitutionnalisme d’après-guerre
(socio-démocratiques), dans les finalités premières des traités ne rentrait,
comme on l’a relevé supra, ni
l’énonciation d’un principe général d’égalité ni la prévision d’un principe
général d’interdiction de la discrimination, à part celui de la nationalité
(mais comme clause non exprimée). C’est le Juge de Luxembourg qui l’identifie
comme species du plus vaste genus des principes généraux du droit de
l’Union, puisant dans le patrimoine des traditions constitutionnelles communes
aux Etats membres, auquel il a fait recours pour la protection des droits
fondamentaux.
Si la
recherche qui tend à mettre en évidence l’apport du patrimoine constitutionnel européen à la formation de ces principes et à la fondation du ‘bloc
communautaire’ par la C.G.U.E est fondamentale, la contribution que cette
jurisprudence pourra donner au droit vivant dans cette matière, sous de
nombreux aspects encore limitée à l’interdiction de discrimination de l’art. 3,
I al., Const. (comme, par exemple, pour l’accès aux charges électives),
apparaît moins approfondie (et donc d’un grand intérêt pour le débat juridique).
La
reconstruction des nouveaux parcours de la jurisprudence de la Cour de Justice
successive au traité d’Amsterdam met en évidence (Sent. 17 octobre 1995, cause
C-450/93, Kalanke) une orientation de
substance du principe d’égalité (Sent. 11 novembre 1997, cause C-409/95, Marschall), dans laquelle le Juge de
Luxembourg tend à en dépasser la vision formaliste et individualiste, pour
aller, graduellement, vers l’affirmation de la dimension du ‘droit inégal’, qui
est en mesure d’assumer (surtout pour la discrimination sexuelle) la notion de
discrimination indirecte, en s’inspirant à la jurisprudence de la Cour suprême
nord-américaine en matière de equal
protection clause
et de disparate
impact.

 

6. Droits sociaux et marché: la protection du droit au
travail entre droit de l’Union, CGUE et Constitutions nationales.
 

Pour
conclure je veux proposer quelques réflexions autour des thèmes de la
juridiction et de l’effectivité de la protection judiciaire des attentes
juridiques des sujets dans l’optique du constitutionnalisme multilevel promu par les processus
européens d’intégration actuels[76] et
en particulier des modalités de protection des identités constitutionelles
nationales et en particulier des droits fondamentaux sociaux.
Quant aux
rapports entre le droit de l’Union et le droit interne – et dans ce cadre,
quant à l’inapplication du droit interne en violation avec le droit de l’Union
en matière de droits – en réalité, aucun doute ne semble subsister; nous
disposons, en effet, d’une jurisprudence très consolidée. A partir des
sentences Van Gend en Loos[77] et Costa/Enel[78], la primauté et l’applicabilité directe du droit
communautaire dans le cadre du droit interne constituent des principes
pleinement affirmés et reconnaissables comme un acquis communautaire.
Cette primauté sera confirmée par la
jurisprudence de la Cour de Justice, inspirée à un self restraint
prudent en matière de principes et droits fondamentaux dans les constitution
nationales. On rappelle le ‘considérant’ important de l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft[79] et l’arrêt Tanja Kreil[80]; on
rappelle, parmi les plus récents et les plus connus, les arrêts Omega[81], Schmidberger[82], dans lesquels la protection de la
dignité humaine et la liberté d’expression et de réunion, en tant que valeurs
et biens juridiques fondamentaux au niveau du droit de l’Union, constituent un
paramètre pour motiver la restriction d’une des libertés fondamentales établies
par les traités (respectivement, l’interdiction d’exercer une activité
économique et la liberté de circulation des marchandises).
A la
question qui lui avait été soumise (dans le cas Omega), à savoir si l’interdiction d’une activité économique pour
des motifs fondés sur la protection de valeurs fondamentales consacrées par la
Constitution nationale (allemande), comme dans ce cas la dignité humaine, était
compatible avec le droit de l’Union, la Cour communautaire n’a pas hésité à
décider que « l’ordre juridique communautaire tend indéniablement à
assurer le respect de la dignité humaine
en tant que principe général du droit. Il
ne fait donc pas de doute que
l’objectif de protéger la dignité humaine est compatible avec le droit
communautaire, sans qu’il importe à cet égard que, en Allemagne, le principe du
respect de la dignité humaine bénéficie d’un statut particulier en tant que
droit fondamental autonome »[83],
ainsi « d’une part, que, […], l’interdiction de l’exploitation commerciale
de jeux de divertissement impliquant la simulation d’actes de violence contre
les personnes, en particulier la représentation d’actes de mise à mort d’êtres
humains, correspond au niveau de protection de la dignité humaine que la
constitution nationale a entendu assurer sur le territoire de la République
fédérale d’Allemagne »[84].
D’autre part, il convient de constater que, en interdisant uniquement la
variante du jeu laser qui a pour objet de tirer sur des cibles humaines et donc
de ‘jouer à tuer’ des personnes, l’arrêté litigieux n’est pas allé au-delà de
ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi par les autorités
nationales compétentes.
Dans
l’optique spécifique de ce séminaire et du thème de cette intervention, il
apparaît opportun d’analyser maintenant les rapports entre les traditions
constitutionnelles communes aux Etats membres, certaines de leurs prévisions de
protection de droits fondamentaux (en particulier le droit de grève et de
négociation collective comme droits fondamentaux sociaux) et le/la
droit/jurisprudence de l’Union européenne.
Nous le ferons en citant quelques sentences récentes de la Cour de
Justice européenne qui soulignent une assymmétrie singulière entre principes et
dispositions du droit de l’U.E. et certaines protections constitutionnelles
nationales, qui font partie, en tant que libertés économiques, de la
‘Constitution économique’ de chaque Pays. Ces dernières représentent des
traditions constitutionnelles données comme devant être respectées par l’art. 4
des ‘nouveaux’ traités européens.
A la
jurisprudence dejà citée, il est nécessaire d’en ajouter une plus récente,
discutable, c’est-à-dire l’orientation du Juge de Luxembourg dans les arrêts Viking[85], Laval[86] , Rüffert[87] et Commission
contre République fédérale d’Allemagne
[88], dans laquelle on peut relever une nette assymétrie entre
les libertés économiques et les droits sociaux qui renvoie aux questions
problématiques sur la tendance à la jurisprudentialisation du droit
constitutionnel que l’on a relevée précédemment.
Dans cette
optyque, la doctrine italienne (constitutionnelle et du droit du travail) a
justement souligné toutes les limites implicites dans la lecture de « la
classification innovante des droits en catégories de valeurs » selon les
dispositions de la Charte de Nice, appelée aujourd’hui à opérer avec la même
force juridique des traités.
Selon cette
approche, l’objectif poursuivi par la ‘Convention’ et donc les garanties
assurées par la Charte des droit de l’U.E., qui consistent à placer au même
niveau tous les droits fondamentaux, représente un progrès seulement apparent,
car « il ne sera plus possible d’extraire du ‘texte constitutionnel’,
‘avec une valeur constitutionnelle’ (comme veut avoir la Charte), une gradation
entre les droits, comme il ne sera plus possible d’identifier des principes
prédominants qui caractérisent le système constitutionnel … Tous les droits mis
au même niveau, tous ‘fondamentaux’ sans distinction, il n’est plus possible d’équilibrer les droits … Une fois perdus
ses bases textuelles et son tissu argumentatif, l’“équilibre” se justifiera
seulement par les différentes énonciations des droits alignés les uns
à la suite des autres, tous également fondamentaux. Ainsi, résultera un
équilibre ‘libre’, où les termes seront définis – jusqu’à être en grande
partie forgés – par le juge lui-même. Les modalités ‘établies par le droit
communautaire, les législations et les pratiques nationales’ (comme établit
expressement la Charte des droits) seront alors déterminantes pour imposer un
dialogue entre les Cours et les législations ordinaires, mais qui perdra
l’intermédiation constitutionnelle décisive. Un dialogue conditionné seulement
par le principe omnicompréhensif de la ‘proprotionnalité’ qui s’affirme de plus
en plus comme le dernier paramètre prédictif du juge européen. Une ‘proportionnalité’ invertébrée, cependant, car
utilisée librement en absence de prescriptions du système en mesure d’orienter
le juge »[89].
Cette
assymétrie dans la protection des droits par rapport aux paramètres
constitutionnels nationaux et communautaire rappelle inévitablement l’attention
de la doctrine constitutionnelle sur les limites nécessaires à opposer à cette
prétention de primauté du droit communautaire sur le droit constitutionnel des
libertés et des droits établis par les constitutions nationales.
Avec
l’indication au juge du renvoi préjudiciel pour certifier la proportionnalité
de la grève en rapport à son adéquation/capacité à assurer l’exercice d’une
liberté communautaire fondamentale, comme le droit d’établissement garanti par
les traités, la Cour de Justice de l’Union européenne, en recourant au critère
de proportionnalité, en particulier dans l’arrêt Viking, finit par entrer directement dans le sujet du conflit
objet du procès, au lieu de chercher un équilibre entre les dispositions
constitutionnelles nationale et communautaire ; elle s’ouvre ainsi
« à un contrôle pénétrant et inédit du juge naturel sur les stratégies de
lutte syndicale »[90].
Le risque
évident d’une telle jurisprudence est que « s’impose, par l’intermédiaire
du principe de proportionnalité, une reformulation du droit de grève dans les
termes d’une extrema ratio de
solution des controverses collectives même dans les systèmes, comme le système
italien, où ce principe n’existe pas (du moins dans le secteur privé) »[91].
Cette
évaluation amène une grande partie de la doctrine italienne sur le droit du
travail à parler d’une véritable dégradation
du droit constitutionnel de grève
(garanti par l’article 40 de la
Constitution italienne), au niveau de
pur « intérêt », qui toutefois mériterait une protection « s’il
n’excède pas les limites étroites imposées à son exercice par les critères
d’adéquation et de proprotionnalité »[92].
En évaluant de façon critique la jurisprudence du Juge
communautaire en ce qui concerne l’équilibre entre libertés
économiques et droits sociaux, dans l’optique de l’art. 6.1 du Traité de
Lisbonne et de l’art. 28 de la Charte de Nice/Strasbourg, une argumentation
convaincante souligne que cette jurisprudence constitue une véritable erreur de
logique car elle ne considère pas les droits sociaux à l’instar des droits de
l’homme, comme nous l’avons rappelé dans le cas des sentences Omega et Schmidberger.
Outre cette
limite, il faut observer que ce qui est à relever dans les sentences Viking, Laval n’est pas tant l’absence de reconnaissance du droit
constitutionnel de grève mais plutôt le genre d’équilibre’ établi entre le droit
lui-même et le droit d’établissement de la normative communautaire, qui finit
par dégrader l’effectivité de la garantie constitutionnelle reconnue au “droit
de négociation et d’actions collectives” garanti par l’art. 28 de la Charte des
droits fondamentaux de l’UE.

 

7.
Réflexions conclusives sur la protection jurisdictionnelle des droits
fondamentaux entre constitutions nationaux et traités européens
 

Sur ce
point, il serait nécessaire de se poser une question. Quid iuris à l’égard de l’exercice des fonctions juridictionnelles
du juge national, en présence du droit de l’Union qui prévoit aussi bien droits
que principes.
La réponse à
cette question par rapport au droit en vigueur (articles 52 et 53 de la Charte
des droits fondamentaux de l’U.E.) conduit à penser qu’ils peuvent aussi bien
constituer une matière opportune de ‘renvoi préjudiciel’, qu’un paramètre pour
l’interprétation des actes soumis à sa connaissance (‘interprétation conforme
au droit communautaire’).
C’est
justement dans ce contexte que s’ouvrent les questions posées par le croisement entre le droit de l’Union européenne dans le domaine des droits et des
principes fondamentaux communautaires (entre autres, la matière du bio-droit ou
celle de la famille) et le droit
constitutionnel de chaque Pays membre de l’U.E., garanti par le principe de la
rigidité constitutionnelle et par le principe de contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité des lois.
D’une part,
nous retrouvons ainsi la Cour de Justice qui se constitue comme la garante du
respect du droit de l’U.E. dans
l’interprétation et l’application des traités, de l’autre, les États membres
qui sont appelés à trouver les
solutions pour assurer une protection juridictionnelle effective dans
les secteurs réglementés par le droit de l’Union européenne.
La solution
à la question semble être, enfin, la disposition de la Charte des droits
fondamentaux relative au « niveau de
protection 
» des droits (article 53), selon lequel aucune disposition
de la Charte ne peut être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux
droits de l’homme et aux libertés fondamentales reconnus, dans leur champ
d’application respectif, par le droit de l’Union, le droit international et les
conventions internationales desquelles font partie l’Union, la Communauté ou tous
les États membres, et notamment la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que par les
constitutions des États membres.
Nulla quaestio, donc, sur l’identification de la portée et du niveau de
protection des droits fondamentaux de l’U.E. Ces droits doivent être identifiés
et protégés selon le standard le plus
élevé et en préférant les garanties constitutionnelles assurées par chaque Pays
membre de l’Union européenne et, naturellement, en préférant le paramètre
communautaire en présence de nouveaux droits. L’expansion du rôle du juge
ordinaire, donc, semble trouver une place particulière dans les
interstices de ces deux systèmes juridiques. Chaque fois que la norme à
utiliser pour la résolution d’une controverse est soupçonnée
d’inconstitutionnalité, la procédure est celle du recours à la Cour
constitutionnelle, qui – en espérant qu’elle change d’orientation
jurisprudentielle pour les cas de “double préjudiciabilité communautaire et
constitutionnelle” [93]
devrait entrer dans le fond de la question soumise, que la norme de l’Union ait
ou n’ait pas d’effets directs.
Toutefois,
si la norme à utiliser comme paramètre de référence ne rentre pas expressément
dans les paramètres constitutionnels et dans la jurisprudence constitutionnelle
existante – ainsi que dans
l’interprétation conforme à la Constitution – le juge a plus d’une possibilité
de recourir à la CJUE, ou au
renvoi préjudiciel ou à la
résolution de la controverse au moyen d’une interprétation conforme aux
dispositions des traités. L’horizon qui s’ouvre apparaît nouveau ; c’est
l’horizon d’un contrôle diffus de la constitutionnalité de l’Union.
Étant donné la place reconnue au juge ordinaire,
le risque d’escamotage du contrôle de constitutionnalité n’apparaît pas tout à
fait abstrait[94].
Nous pouvons
maintenant proposer quelques considérations conclusives, en rappelant la
doctrine qui s’est exprimée sur ce sujet. La question centrale – celle de la
force juridique accordée aux dispositions générales de la Charte – reste celle
du rapport existant, au niveau de l’Union, entre la protection des droits
fondamentaux, les autres dispositions constitutionnelles européennes et les
‘traditions constitutionnelles communes’ aux États membres, ainsi que celle de
la prévision d’un contrôle de constitutionnalité communautaire sur les actes
normatifs ‘ordinaires’.
On peut en
tirer la conclusion que ce contrôle constitue le symptôme et la mise en
évidence d’un processus de constitutionnalisation européen encore incomplet, mais
qui se dilate jusqu’aux ‘contre-limites’ opposables par les niveaux
constitutionnels de protection nationale des droits et des principes
fondamentaux[95].
On peut
souligner ainsi que nous sommes en présence d’une tendance évolutive du
‘constitutionnalisme européeen’, dans laquelle on doit relever un processus
toujours plus évident de formation judiciaire du droit constitutionnel et en
même temps une crise politique croissante de la démocratie parlementaire, de la
loi et surtout de la Constitution. Si le Tribunal Constitutionnel Fédéral
allemand ne peut pas etre suivi dans cette démarche problematique, dans la
recente Lissabon Urteil, comme la doctrine majoritaire en Europe semble avoir
souligné[96], il
reste toutefois qu’on peut pas parler d’une démarche dans la direction de
l’integration européenne qui ne connaît pas de resistences. La crise économique
et financière des Etats européens a compliquée cette situasion de base dejà
problematique.
C’est dans
ce sens et dans ce cadre qui’il faut s’interroger – à propos de la réflexion
suivie dans cette contribution dans l’optyque italienne (mais pas seulement,
évidemment) – sur le fait de reconnaître au Juge communautaire l’interprétation
de la notion et des garanties constitutionnelles du droit du (et au) travail,
qui sont garanties dans le système constitutionnel italien aux articles, 1, 4,
de 35 à 40 de la Constitution. Il faut même se demander si la Charte des droits
et son utilisation par le Juge de Luxembourg ne risquerait pas de glisser vers
une lecture de la Constitution nationale, des constitutions nationales, non
admise par les articles 52 et 53 de la Charte, dans la logique du
constitutionnalisme multilevel et qui obligerait la jurisprudence
constitutionnelle au respect des ‘controlimites’.
En bref, je
dirai pour conclure avec un doute, que si, d’une part, il est difficile
d’immaginer la démarche du conflit juridique comme la seule valable pour sortir
de la crise politique actuelle, d’autre part, on ne peut pas penser que le
futur du droit (constitutionnalisme) européen puisse continuer à être confié à
la création prétorienne des juges communautaires. La question à se poser,
ainsi, est si le juge – la jurisdiction – peut se substituer à la politique
– au Parlement européen – dans le balancement entre valeurs constitutionelles,
dispositions constitutionnelles et efficacités des droits fondamentaux sociaux
de la personne. La réponse fournie par la prévision de l’art. 52 de la Charte,
sur la portée et l’interprétation des droits et des principes, ne semble pas
satisfaisante par rapport aux questions qu’il faut poser. Le ‘noyau dur’ des
droits fondamentaux – leur contenu essentiel – risquerait d’être confié au
caractère élastique du principe de proportionnalité et encore une fois au
risque de substituer les juges aux parlements. Il y a ici matière pour
continuer la réflexion entre les constitutionnalistes, ses communautaristes,
les juges et les avocats au niveau de chaque Pays et au niveau européen.

 


[1] La Guida alla redazione degli atti
amministrativi
. Regole e
suggerimenti,
rédigée par l’Institut de théorie
et techniques de l’information juridique du CNR et par l’Accademia della Crusca (ITTIG-CNR, 2011), signale l’opportunité
d’adopter le terme « unionale » en substitution de
« communautaire » pour qualifier les actes ou les institutions de
l’Union Européenne après le Traité de Lisbonne. Cependant, du moins dans la
langue italienne courante, l’adjectif « unionale » apparaît assez
cacophonique et, en tous cas, non comparable à l’immédiateté explicite de
l’adjectif traditionnel « communautaire » pour indiquer les actes de
l’U.E. C’est dans cette optique communicative que je continuerai à utiliser
l’adjectif « communautaire ».

[2] S. GAMBINO, Diritti fondamentali e Unione Europea,
Milano, 2009.

[3] A. Ruggeri, « Rapporti tra Corte costituzionale e Corti europee,
bilanciamenti interordinamentali e ‘controlimiti’ mobili, a garanzia dei
diritti fondamentali », Rivista AIC,
2011, n. 1; A. RUGGERI, “Trattato
costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione
delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno”,
www.forumcostituzionale.it; A. Celotto
– T. Groppi, « Diritto UE e
diritto nazionale: primauté vs
controlimiti », Riv. It. Dir. Pub. Com., 2004; A.
Celotto, « Primauté e
controlimiti nel Trattato di Lisbona »
, in (collectif), Scritti sul processo costituente europeo, Napoli,
2009 ; S. Gambino, « La Carta e le Corti
costituzionali. ‘Controlimiti’ e ‘protezione equivalente’ », Politica
del diritto
, 2006, n. 3; M. Raveraira,
« L’ordinamento dell’Unione europea, le identità costituzionali nazionali
e i diritti fondamentali. Quale tutela dei diritti sociali dopo il Trattato di
Lisbona ? », Rivista del
diritto della sicurezza sociale
, 2011, n. 2.

[4] S. Panunzio, I diritti fondamentali e
le Corti in Europa
, Napoli, 2005; M. Cartabia
(dir.), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti
fondamentali nelle Corti europee
, Bologna, 2007; C. Pinelli, « I
diritti fondamentali in Europa fra politica e giurisprudenza », Pol. del dir., 2008, n. 1; N. Zanon (dir.), Le Corti
dell’integrazione europea e la Corte costituzionale italiana
, Napoli, 2006;
T. Giovannetti, L’Europa dei
diritti. La funzione giurisdizionale nell’integrazione comunitaria
, Torino,
2009; V. Sciarabba, Tra fonti
e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa: profili costituzionali e
comparati degli sviluppi sovranazionali
, Padoue, 2008; G. Martinico, L’integrazione silente.
La funzione interpretativa della Corte di Giustizia e il diritto costituzionale
europeo
, Napoli, 2009; O. Pollicino,
« Corti europee e allargamento
dell’Europa: evoluzioni giurisprudenziali e riflessi ordinamentali »,
Dir. Un. Eur., 2009, n. 1; O. Pollicino,
V. Sciarabba, “ La Corte di
Giustizia dell’Unione europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo quali
Cosrti costituzionali”, in L.
MEZZETTI (L. MEZZETTI), Sistemi e modelli
di giustizia costituzionale,
T. II, Padova, 2011 ; S. Cassese, I tribunali di Babele. I
giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale
, Roma, 2009; J. Tajadura-J. De Miguel (dir.), Justicia constitucional y Unión europea. Un
estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, España, Francia,
Italia y Portugal,
Madrid, 2008.

[5] F.
BALAGUER CALLEJON, « Il Trattato di Lisbona sul lettino dell’analista.
Riflesisoni su statualità e dimensione costituzionale dell’Unione
europea », in A. LUCARELLI, A. PATRONI GRIFFI (dir.), Dal Trattato costituzionale al Trattato di Lisbona. Nuovi studi sulla
Costituzione europea,
Napoli, 2009 ; F. BALAGUER CALLEJON, « El
derecho constitucional europeo y la Unión Europea », in F. BALAGUER
CALLEJON (coord.), Introducción al
derecho constitucional
, Madrid, 2011.

[6] A.
MANZELLA, « Dopo Amsterdam. L’identità costituzionale dell’Unione
europea », Il Mulino, 1997, n.
5 ; S. ALOISIO, « Il futuro dell’integrazione europea dopo il
Lissabon Urteil », AUSE, 2011, 2 ; N. VEROLA, « L’identità
europea fra eredità e progetto », in
F. BASSANINI, G.
TIBERI (dir.), Il Trattato di Lisbona e
le nuove istituzioni europee,
Bologna, 2010; Collectif (ASTRID), “La
sentenza del Bundesverfassungsgericht
sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla
costruzione dell’Unione Europea (Roma, 9 dicembre 2009), www.astrid.eu; V.
BALDINI, “Il rispetto dell’identità costituzionale quale contrappeso al
processo d’integrazione europea. (La ‘sentenza Lisbona’ del Bundesverfassungsgericht ed i limiti ad
uno sviluppo secundum Constitutionem dell’ordinamento sopranazionale”, Rivista AIC, n. 00 del 2.7.2010; A.
CANTARO, “Democrazia e identità costituzionale nel Lissabon Urteil.
L’integrazione protetta”, in Teoria e diritto dello Stato, 2010; B.
GUASTAFERRO, “Il rispetto delle identità nazionali nel Trattato di Lisbona tra
riserva di competenze statali e ‘controlimiti europeizzati’”, Forum di quaderni costituzionali (29
dicembre 2011); M. Raveraira,
« L’ordinamento dell’Unione europea, le identità costituzionali nazionali
e i diritti fondamentali … cit.

[7] M. Cartabia, B. de Witte, P. Pérez Tremps
(dir.), Constitución europea y
Constituciones nacionales,
Valencia, 2005; V. ONIDA, “I diritti fondamentali nel Trattato
di Lisbona”, T. GROPPI, “I diritti fondamentali in Europa e la giurisprudenza
“multilivello”, in E. PACIOTTI
(dir.), I diritti fondamentali in Europa, Roma, 2011; S. GAMBINO,
“Costituzionalismo multilevel,
diritti fondamental e Unione Europea’, in
G. D’IGNAZIO (dir.), Multilevel constitutionalism tra integrazione europea e riforme degli ordinamenti decentrati,
Milano, 2011.

[8] F. Sorrentino, « La tutela
multilivello dei diritti », Riv. It.
Dir. Pub. Com.,
2005; I. Pernice,
« L’Unione costituzionale europea nella prospettiva della Conferenza
Intergovernativa del 2000 » et M. Morlok,
« Il diritto costituzionale nel sistema europeo a più livelli », in
S. Panunzio (dir.), I
costituzionalisti e l’Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel
processo d’integrazione europea
, Milano, 2002; I. Pernice, F. Mayer,
« La Costituzione integrata dell’Europa », in G. Zagrebelsky
(dir.), Diritto e Costituzione nell’Unione europea,
Rome-Bari, 2003; P. Bilanci, E.
De Marco, La tutela
multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti, momenti di
stabilizzazione
, Milan, 2004; G. Morbidelli, « La
tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento europeo », in (collectif), Annuario 1999. La
Costituzione europea
, Padova, 2000; A. Ruggeri, « Rapporti tra Corte
costituzionale …cit.; S. Gambino,
« La protection multilevel dei
diritti fondamentali (fra Costituzione, trattati comunitari e
giurisdizione) », in Scritti
in onore di Michele Scudiero
, Naples, 2008; O. Pollicino, U. Sciarabba,
« La Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di Giustizia nella
prospettiva della giustizia costituzionale », in L. Mezzetti (dir.) Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, Padova, 2009.

[9] AA.VV.
(Convegno SIDI, Università della Calabria, 12 aprile 2010), La cooperazione fra Corti in Europa nella
tutela dei diritti dell’uomo,
Napoli, 2012.

[10] S. Gambino, “Jurisdicción y justicia entre Tratado de Lisboa, Convenio
Europeo
de Derechos
Humanos
y ordenamientos
nacionales”,
ReDCE, 2010, n. 13.

[11] M. LUCIANI, “Il Bundesverfassungsgericht e le
prospettive dell’integrazione europea”, www.astrid.eu (21 settembre 2009); M. CHITI, “Am Deutschen Volke. Prime note sulla
sentenza del BundesVerfassungsGericht
del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la sua attuazione in Germania”,
www.astrid-online.it; G.U. RESCIGNO, “Il Tribunale costituzionale federale tedesco e i nodi
costituzionali del processo di unificazione europea”, Giur. Cost., 1994, 2, p. 3115; G. GUARINO, “La sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno
2009. Sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla
costruzione dell’Unione europea”, www.astrid-online.it; L.S. ROSSI, “Integrazione
europea al capolinea?”, www.affariinternazionali.it ; G. L. TOSATO, L’integrazione
europea è arrivata al capolinea? A proposito del recente “Lissabon Urteil”, www.astrid.eu; A.
RUGGERI, “Trattato
costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione
delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno”,
www.forumcostituzionale.it.

[12] A. Ruggeri, « Carta
europea dei diritti e integrazione interordinamentale: il punto di vista della
giustizia e della giurisprudenza costituzionale », in (collectif), Riflessi della Carta
europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia
e Spagna a confronto
, Milan, 2003 ; K.
BLAIRON, « La Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea: verso la costituzionalizzazione di un
‘diritto comune’ europeo », in S. GAMBINO (dir.), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa … cit.

[13] M. Fioravanti, « Un ibrido fra
Trattato e Costituzione », in E. Paciotti
(dir.), La Costituzione europea. Luci e ombre, Roma, 2003; Id.,
« Il processo costituente europeo », in L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive, Quaderni
Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno,
2002, 31, Milano, 2003, t. I.

[14] S. Gambino, « Diritti fondamentali, Costituzioni nazionali e trattati
comunitari », in S.
Gambino (dir.), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, Costituzioni
nazionali, diritti fondamentali,
Milano, 2006; S. Gambino, “La
(reciente) evolución del ordenamiento comunitario come proceso materialiter
constituyente: un análysis tras la categorías clásicas del derecho público y de
la experienxia concreta”, (Collectif), in Reforma de la Constitución y
control de constitucionalidad
, Bogotà, 2006.

[15] A. Barbera, « Esiste una
‘costituzione europea’? », Quaderni
costituzionali
, 2000; Ch. Franck,
« Traité et Constitution: les limites de l’analogie », in P. Magnette (dir.), La constitution de
l’Europe
, Bruxelles, 2002; M. Cartabia, « I diritti fondamentali e la
cittadinanza dell’Unione », in F. Bassanini-G. Tiberi,
La Costituzione europea. Un primo commento, Bologna, 2004; R. Toniatti, « Verso la definizione
dei ‘valori superiori’ dell’ordinamento comunitario: il contributo della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea », in R. Toniatti (dir.), Diritto, diritti,
giurisdizione. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
,
Padoue, 2002; J. Gehrkrat, L’émergence
d’un droit constitutionnel pour l’Europe
, Bruxelles, 1997; G. Silvestri, « Relazione
conclusiva », in P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura
(dir.), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Turin, 2003; M. Fioravanti, “Un ibrido fra ‘Trattato’ e
‘Costituzione’ … cit., p. 19.

[16] BVerfG, 2 BvE 2/08, du 30/6/2009.

[17] M. POIARES MADURO, G.
GRASSO, “Quale Europa dopo la sentenza della Corte costituzionale tedesca sul
Trattato di Lisbona?”, Il diritto
dell’Unione Europea,
2009, n. 3, p. 527; J. ZILLER, “Solange III, ovvero la
Europafreundlinchkeit del Bunfesverfassungsgericht. A proposito
della sentenza della Corte federale tedesca sulla ratifica del Trattato di
Lisbona”, Riv. it. Dir. Pub. Com.,
2009; G. GUARINO, “Per una costituente europea. Riflessioni sulla costruzione
europea dopo la sentenza tedesca sul Trattato di Lisbona”, www.astridonline.it.

[18] Op. cit., p. 527.

[19] … sans qu’il soit possible pour
l’Union européenne de se saisir de la compétence ou de porter atteinte à
l’identité constitutionnelle des Etats membres échappant à toute intégration (BVerfG, 2 BvE 2/08, du 30/6/2009, § 239).

[20] BVerfG, 89, du 12 octobre 1993 « La Cour
constitutionnelle garantit, en vertu de sa compétence, que les personnes
résidant en Allemagne bénéficient, d’une manière générale, d’une protection
efficace de leurs droits fondamentaux, également à l’égard de l’exercice de
pouvoirs souverains de la Communauté européenne, et que cette protection doit,
pour l’essentiel, être considérée comme équivalente à la protection des droits
fondamentaux qu’impose impérativement la Loi fondamentale, et ce d’autant plus
que la Cour garantit de manière générale la substance des droits fondamentaux.
La Cour constitutionnelle garantit donc cette substance également à l’égard des
pouvoirs souverains qu’exerce la Communauté européenne. Les actes émanant d’une
autorité publique particulière relevant d’une organisation supranationale
distincte de l’autorité publique qu’exercent les États membres affectent eux
aussi les titulaires de droits fondamentaux en Allemagne. Ils affectent donc
les garanties conférées par la Loi fondamentale et les tâches qu’exerce la Cour
constitutionnelle ayant pour objet la protection des droits fondamentaux en
Allemagne, protection qui ne s’exerce donc pas seulement à l’égard d’actes
émanant d’organes de l’État allemand. Cependant, c’est dans le cadre d’un
« rapport de coopération » avec la Cour de justice des Communautés
européennes que la Cour constitutionnelle a compétence pour connaître de
l’applicabilité du droit communautaire dérivé en Allemagne. Dans ce contexte,
la Cour de justice des Communautés européennes garantit la protection des
droits fondamentaux dans chaque cas particulier pour l’ensemble du territoire
des Communautés européennes, la Cour constitutionnelle pouvant dès lors se
borner, pour sa part, à garantir de manière générale le caractère intangible de
la norme à respecter en matière de droits fondamentaux ». Comme il a été
souligné, bien que ne renonçant pas à la garantie des contre-limites par
rapport au droit communautaire, le Tribunal de Karlruhe reconnaît avec cette jurisprudence que c’est la Cour de Justice qui
assure le respect de ces droits de la part des actes communautaires dérivés.
Voir aussi M.H. Haenel, Rapport
sur l’arrêt rendu le 30 juin 2009 par la Cour constitutionnelle fédérale
d’Allemagne (Cour de Karlsruhe) au sujet de la loi d’approbation du traité de
Lisbonne
(Rapport d’information n. 119,
2009-2010). Pour une réflexion sur l’arrêt, voir aussi entre autres, A. Anzon, J.
Luther, “Il Trattato di Maastricht e l’ordinamento tedesco nella sentenza 12
ottobre 1993 del TCF”, Giur. cost.
1994, p. 667 sqq.; G.U. Rescigno, “Il TCF tedesco e i nodi costituzionali del
processo di unificazione europea”, Giur.
cost.
1994, n. 2, p. 3115 sqq.

[21] Pour le Tribunal de
Karlsruhe, l’Unione européenne est « un regroupement d’Etats et à laquelle sont transférés
des droits de souveraineté. La notion de regroupement renvoie à une association
étroite et permanente d’Etats demeurant souverains, qui exerce des prérogatives
de puissance publique sur le fondement de traités. Toutefois, les règles
fondamentales de cette association sont à la disposition exclusive des Etats
membres et les peuples, c’est-à-dire les citoyens, des Etats membres demeurent
les sujets conférant la légitimité démocratique » (BVerfG, 2 BvE 2/08, du 30/6/2009, § 229).

[22] « Le principe de démocratie ne peut pas être pesé par rapport à d’autres
valeurs ; il est intangible. Le pouvoir constituant des Allemands, qui
s’est donné la Loi fondamentale, a voulu tracer une limite qu’aucune évolution
politique ultérieure ne saurait franchir. Une modification de la Loi
fondamentale qui aurait pour effet de toucher aux principes consacrés par les
articles 1 et 20 GG est interdite (article 79 alinéa 3 GG). Avec cette
« garantie de pérennité », même le législateur constitutionnel ne
peut disposer de l’identité de l’ordre constitutionnel libéral. Ainsi, la Loi
fondamentale ne présuppose pas seulement la qualité d’Etat souverain de
l’Allemagne, mais elle la garantit » (BVerfG, sez. II, 30/6/2009, § 216).

[23] que, dans la terminologie même de la
Cour constitutionnelle allemande rappelle une célèbre jurisprudence de la Cour
constitutionnelle italienne sur les limites de la révision constitutionnelle
(arrêt n. 1146/2008).

[24] M. POIARES MADURO, G.
GRASSO, “Quale Europa dopo la sentenza della Corte costituzionale tedesca sul
Trattato di Lisbona?”, Il diritto
dell’Unione Europea,
2009, n. 3; S. CASSESE, “L’Unione europea e il
guinzaglio tedesco”, Giornale di diritto
amministrativo
, 2009, n. 9; A. ANZON
DEMMIG, “Principio democratico e
controllo di costituzionalità sull’integrazione europea nella “sentenza
Lissabon” del Tribunale costituzionale federale tedesco”, Giur. cost., 2009; G. FERRARA, “In difesa della sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30
giugno 2009 sul Trattato di Lisbona”, www.astrid.eu; F. PALERMO, J. WOELK, “‘Maastricht
reloaded’: il Tribunale costituzionale federale tedesco e la ratifica
condizionata del Trattato di Lisbona”, Dir. Pubbl. Comp. Eur., 2009, n. 3; A.
CANTARO, “Democracia e
identidad constitucional después de la ‘Lissabon Urteil’. La integraciòn protegida”, Rev. Der. Const. Eur., 2009, n. 13; L.S. ROSSI, “I principi
enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale tedesca sul Trattato di
Lisbona: un’ipoteca sul futuro dell’integrazione europea”, Riv. Dir.
Internaz.
2009, n. 4; P. HÄBERLE,
“La regresiva sentencia Lisboa como Maastricht
II anquilosada”, Rev. Der. Const.
Eur.
, 2009, 12; V. BALDINI, “Il rispetto dell’identità
costituzionale quale contrappeso al processo d’integrazione europea. (La
‘sentenza Lisbona’ del Bundesverfassungsgericht ed i limiti ad uno sviluppo
secundum Constitutionem dell’ordinamento sopranazionale”, Rivista AIC, n. 00 del 2.7.2010; M. Raveraira, « L’ordinamento dell’Unione europea, le
identità costituzionali nazionali e i diritti fondamentali. Quale tutela dei
diritti sociali dopo il Trattato di Lisbona ? », Rivista del diritto della sicurezza sociale, 2011, n. 2.

[25] S. CASSESE, “L’Unione
europea e il guinzaglio tedesco”, Giornale
di diritto amministrativo,
2009, n. 9

[26] V. BALDINI, “Il rispetto
dell’identità costituzionale quale contrappeso al processo d’integrazione
europea … cit.; M. Raveraira,
« L’ordinamento dell’Unione europea, le identità costituzionali nazionali
e i diritti fondamentali … cit. Ces lectures semblent trouver un appui dans
l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle allemande en matière de
‘responsabilité pour l’intégration’, et en particulier dans la Mangold-Beschluss de la Cour
constitutionnelle allemande (cfr. Bundesverfassungsgericht,
sezione II, 6 luglio 2010, 20102, BvR
2661/06, in Foro it., 2010, IV, 533,
avec un commentaire de R. CAPONI,
“La svolta europeista della Corte costituzionale tedesca”; du même auteur, “Karlsruhe
europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Beschluss della Corte
costituzionale tedesca)”, Riv.
it. diritto pubblico comunitario
, 2010, p. 1103 ss.; “Il
Mangold Urteil: l’europeismo della Corte tedesca ed i suoi limiti”, Quaderni costituzionali, 2010, p. 861).
Le spécialiste, à ce propos, parle d’un changement radical
par rapport à la jurisprudence précédente de la Cour constitutionnelle
allemande, au § n. 58, en effet, il est prévu que le contrôle ultra vires doit être exercé selon un
modèle de faveur à l’égard du droit de l’Union (Europarechtsfreundlich); et au § n. 60: “Tant que la Cour de
Justice n’a pas eu la possibilità de se prononcer  sur les questions de droit de l’Union qui
sont soulevées, le Bundesverfassungsgericht
ne peut accepter la non applicabilité du droit de l’Union en Allemagne”, et
enfin, on réaffirme (§ n. 62) que le Bundesverfassungsgericht
en revient à souligner “que la
Cour de Justice a la tâche de construire, de développer, de perfectionner le
droit de l’Union européenne”. Cfr. aussi P. FARAGUNA,
“Germania: il Mangold-Urteil del BverfG. Controllo ultra
vires
si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich”,
Forum di Quaderni costituzionali,
pour lequel “le BVerfG réaffirme sa compétence pour l’exercice du sindacto sur les actes ultra vires de l’Union: mais pas avant
que la Cour de Justice ne se soit prononcée
sur l’interprétation  ou la
validité de ces actes dans un renvoi préjudiciel. Ainsi, en cas de conflit de
compétence, la parole est à la Cour de Justice à laquelle le Tribunal  allemand
semble reconnaître désormais le caractère préjudiciel. Mais il est possible
de dire autrement : le dernier mot appartient au BVerfG”.

[27] G. GUARINO, “La sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno 2
costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione
dell’Unione europea”, www.astrid-online.it; G. FERRARA, “In difesa della sentenza del Bundesverfassungsgericht
del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona”, www.astrid-online.it.

[28] V. BALDINI, “Il rispetto
dell’identità costituzionale quale contrappeso al processo d’integrazione
europea. (La ‘sentenza Lisbona’ del Bundesverfassungsgericht ed i limiti ad uno
sviluppo secundum Constitutionem dell’ordinamento sopranazionale”, Rivista AIC, n. 00 del 2.7.2010, p. 4.

[29] Ceci permet d’assurer que la
primauté d’application du droit de l’Union ne s’applique qu’en vertu et dans
les limites de l’habilitation constitutionnelle persistante (BVerfG, 2 BvE 2/08, du 30/6/2009, § 240) … Tant le contrôle ultra
vires
que le contrôle du respect de l’identité constitutionnelle peuvent
conduire à ce qu’une disposition de droit communautaire ou, à l’avenir, de
droit de l’Union soit déclarée inapplicable en Allemagne. Afin de préserver le
bon fonctionnement de l’ordre juridique communautaire, l’application du droit
constitutionnel de manière ouverte au droit européen et tenant compte de la
finalité juridique de l’article 100 alinéa 1 GG exige que tant la constatation
qu’un acte juridique est un acte ultra vires que la constatation d’une
atteinte à l’identité constitutionnelle ne puissent être prononcées que par la
Cour constitutionnelle fédérale” (BVerfG, 2 BvE 2/08, du 30/6/2009, § 241).

[30] A. RANDAZZO, “La teoria dei
controlimiti riletta alla luce del Trattato di Lisbona: un futuro non diverso
dal presente?”, www.diritticomparati.it; M. Raveraira, « L’ordinamento
dell’Unione europea, le identità costituzionali nazionali e i diritti
fondamentali. Quale tutela dei diritti sociali dopo il Trattato di
Lisbona ? », Rivista del
diritto della sicurezza sociale
, 2011, n. 2, p. 347; B. GUASTAFERRO, “Il rispetto
delle identità nazionali nel Trattato di Lisbona tra riserva di competenze
statali e ‘controlimiti europeizzati’”, Forum
di quaderni costituzionali
(29 dicembre 2011); A. SCHILLACI, “L’art. 4.2
del Tue e l’europeizzazione dei controlimiti”, (paper Granada, VII Jornadas
sobre la Constitucion europea. El Tratado del Lisboa,
11-12 marzo 2010); V.
BALDINI, “Il rispetto dell’identità costituzionale quale contrappeso al
processo d’integrazione europea. (La ‘sentenza Lisbona’ del Bundesverfassungsgericht ed i limiti ad
uno sviluppo secundum Constitutionem dell’ordinamento
sopranazionale”, Rivista AIC, n. 0,
p. 15; A. CANTARO, “Democrazia e identità costituzionale nel Lissabon Urteil.
L’integrazione protetta”, in Teoria e
diritto dello Stato
, 2010, p. 20; A. Ruggeri, « Trattato
costituzionale, europeizzazione dei controlimiti e tecniche di risoluzione
delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili
problematici) », Forum di Quaderni costituzionali.

[31] A. RANDAZZO, “La teoria dei
controlimiti riletta alla luce del Trattato di Lisbona … cit., p. 4.

[32] A. RANDAZZO, “La teoria dei
controlimiti riletta alla luce del Trattato di Lisbona … cit., p. 4.

[33] A. RANDAZZO, “I controlimiti
al primato del diritto comunitario: un futuro non diverso dal presente?”, www.forumcostituzionale.it, 2007.

[34] A. CANTARO, “Democrazia e
identità costituzionale nel Lissabon Urteil. L’integrazione protetta”, Teoria e diritto dello Stato, 2010.

[35] A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002; C. Pinelli, « La Carta dei diritti, la cittadinanza, la vita democratica
dell’Unione », in F. Bassanini
– G. Tiberi, La Costituzione europea. Un primo commento, BolognA, 2004; Id., Il momento della scrittura, BolognA,
2002; G. Azzariti, « Il futuro dei diritti fondamentali
nell’era della globalizzazione », Pol. del dir., 2003, 3.

[36] G. Gaja, « Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento
comunitario », Rivista di
diritto internaz.,
1988, p. 574; P. Mengozzi,
« La tutela dei diritti dell’uomo
e il rapporto di coordinamento-integrazione funzionale fra ordinamento
comunitario e ordinamenti degli Stati membri nei recenti sviluppi della
giurisprudenza italiana e tedesca », Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1987; M. Cartabia, Principi inviolabili ei integrazione europea, MilanO, 1995; F. Mancini, « La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia
delle Comunità Europee », Riv.
trim. dir. proc. civ.,
1989, n. 1; F. Cocozza,
Diritto comune delle libertà in Europa,
TORINO, 1994, p. 132.

[37] G.C. ROLLA (ed.), Il sistema
europeo di protezione dei diritti fondamentali e i rapporti tra le
giurisdizioni,
Milano, 2010; L.
MEZZETTI, “La CEDU nella storia dei diritti umani”, G. DE VERGOTTINI, “Il
dialogo transnazionale fra le Corti”, A. MORRONE, “Sui rapporti tra norme della
CEDU e ordinamento costituzionale”, in
L. MEZZETTI, A. MORRONE, Lo strumento
costituzionale dell’ordine pubblico europeo,
Torino, 2011.

[38] BVerfGE 73, 339, Solange
II, del 22 ottobre 1986.

[39] A. Celotto,
“La primauté nel Trattato di
Lisbona”, in A. LUCARELLI, A. PATRONI
GRIFFI, Dal Trattato costituzionale al
Trattato di Lisbona. Nuovi studi sulla Costituzione europea, Napoli
, 2009.

[40] A. Ruggeri, « Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti
e teoria della interpretazione », in P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura (dir.), La Corte costituzionale e le Corti, Torino,
2003; A. Ruggeri, « Trattato costituzionale, europeizzazione dei controlimiti e tecniche di
risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili
problematici) », Forum di Quaderni costituzionali; A. Celotto, T. Groppi, « Diritto
U.E. e diritto nazionale: primauté
vs controlimiti », Riv.
It. Dir. Pub. Com.,
2004;
A. Celotto, T. Groppi, « Primauté e controlimiti nel Progetto di Trattato
costituzionale », Quad.
cost.,
2004, n. 4; M. Cartabia,
A. Celotto, « La giustizia costituzionale dopo
Nizza », Giur. cost.,
2002; F. Salmoni, « La Corte costituzionale, la Corte di
Giustizia delle Comunità Europee e la tutela dei diritti fondamentali »,
in P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura (dir.), La
Corte costituzionale e le Corti … cit.;
G. Azzariti, « La
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel processo costituente
europeo », Rass. dir. pub. eur., 2002; V. Onida,
« Armonia tra diversi e problemi
aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e
ordinamento comunitario », Quad.
cost.,
2003.

[41] G. Zagrebelsky, Il
diritto mite
, Torino, 1992.

[42] “Il
découle de la jurisprudence de la Cour de justice que la primauté du droit
communautaire est un principe fondamental dudit droit. Selon la Cour, ce
principe est inhérent à la nature particulière de la Communauté européenne. À
l’époque du premier arrêt de cette jurisprudence constante (arrêt du 15 juillet
1964 rendu dans l’affaire 6/64, Costa contre ENEL (- Il [en] résulte
(…) qu’issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en
raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un
texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans
que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même -), la primauté n’était pas mentionnée dans le traité. Tel est encore le cas
actuellement. Le fait que le principe de primauté ne soit pas inscrit dans le
futur traité ne modifiera en rien l’existence de ce principe ni la
jurisprudence de la Cour de justice en vigueur (Document 11197/07 (JUR 260): Avis
du Service juridique du Conseil
du 22 juin 2007).

[43] Dans ce
but, le Conseil européen (21 et 22 juin 2007) avait attribué un mandat clair et
bien délimité à la CIG: «Le T.U.E. et le traité sur le fonctionnement de
l’Union n’auront pas un caractère constitutionnel. La terminologie utilisée
dans le texte des traités reflétera ce changement: le terme «Constitution» ne
sera pas employé, le «ministre des Affaires étrangères de l’Union » sera appelé
Haut Représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de
sécurité, et les termes «loi» et «loi cadre» seront abandonnés, alors que les
termes actuels «règlements», «directives» et «décisions» seront conservés. De
la même façon, les traités modifiés ne comprendront aucun article qui se réfère
aux symboles de l’UE comme le drapeau, l’hymne ou la devise. En ce qui concerne
la primauté du droit de l’UE, la CIG adoptera une déclaration contenant un
rappel à la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE » (Mandat de la
CIG – Document I – I.3).

[44] M. CARTABIA, I diritti in
azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee
,
Bologna, 2007; U. De Siervo, “I
diritti fondamentali europei e i diritti costituzionali nazionali”, in G. Zagrebelsky, Diritti e Costituzione nell’Unione Europea, Roma-Bari, 2003.

[45] A. Celotto,
« Una nuova ottica dei controlimiti … cit., p. 3.

[46] M. Cartabia, « Unità nella diversità: il rapporto fra la
Costituzione europea e le costituzioni nazionali » (Rapport pour la Journée d’étude en mémoire
de Alberto Predieri,
Firenze, 18 février 2005), Il diritto dell’Unione Europea, 2005, n. 3.

[47] M. Cartabia, « Unità nella diversità: il rapporto fra la
Costituzione europea … cit.. En développant cette
lecture, M. CARTABIA (I diritti
in azione
, cit., pp. 57
ss.) met en évidence une forte préoccupation en ce qui concerne la créativité
juridictionnelle que la Cour communautaire pourra développer à partir de la
nouvelle disposition accordée à la Charte de Nice/Strasbourg dans le traité de
Lisbonne . «Il est vrai que la protection des droits fondamentaux est une
tâche principalement juridictionnelle, mais il est vrai aussi que, quelquefois,
à propos des droits fondamentaux, il se pose une question de décision qui
précède même celle de la tutèle », est la conclusion de l’essai d’introduction
au volume cité qui renvoie aux « belles pages » de A. BARBERA, Nuovi diritti: attenzione
ai confini
, L. CALIFANO (coord.), Corte
costituzionale e diritti fondamentali,
Torino, 2004, pp. 19 ss.

[48] A. Celotto, « Una
nuova ottica dei ‘controlimiti’ …, cit., p. 3.

[49] C. PINELLI, Il momento della scrittura, Bologna,
2002; S. RODOTÀ, “La Carta come atto politico e documento giuridico”, in (Collectif) Riscrivere i diritti in Europa, Bologna, 2001; R. BIFULCO – M.
CARTABIA – A. CELOTTO (dir.), Commento alla Carta dei diritti
fondamentali dell’UE,
Bologna, 2001; L.S. ROSSI, “‘Constitutionnalisation’
de l’Unione européenne et des droits fondamentaux”, R.T.D.E., 2002, 1, nonché Carta
dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione europea,
Milano, 2002;
A. PACE, “A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea?
Appunti preliminari”, Giur. cost., 2001.

[50] S. GAMBINO, “Diritti
fondamentali, costituzioni nazionali e trattati comunitari”, ainsi que “La
protezione dei diritti fondamentali fra Trattato costituzionale europeo e
costituzioni nazionali. Prefazione”, in
S. GAMBINO (dir.), Trattato che adotta
una Costituzione per l’Europa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali,

Milano, 2006; Id., “La Carta
e le corti costituzionali. Controlimiti e protezione equivalente”, in G. BRONZINI – V. PICCONE (dir.), La Carta e
le corti,
Taranto, 2007; S. GAMBINO (dir.), Costituzione italiana e diritto comunitario, Milano, 2002; S.
GAMBINO, “Tendances du
constitutionnalisme contemporain en France et en Europe” (Leçon de clôture, VIIIème Congrès Français de Droit
Constitutionnel,
Nancy 18 juin 2011).

[51] P.-H. Imbert, ““Droits des
pauvres, paivre(s) droit(s)? Réflexions sur les droits économiques, sociaux et
culturels”, Revue du droit public,
1989, p. 739 et s.; “Droits d es pauvres, paivres droits? Recherche sur la
justiciabilité des droits sociaux”. Recherche dirige par D. ROMAN (EHESP et
CREDOF, Université Paris Ouest Nanterre la Défense), 2010; Dossier “Le juge et
les droits sociaux”, Revue de droit
sanitaire et social,
2010, n. 5.

[52] J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La
protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union
européenne,
Athènes-Bruxelles-Baden-Baden, 2000; F.F. FLAUSS, J.F. FLAUSS
(dir.), Droits sociaux et droit européen.
Bilan et perspectives de la protection normative,
Bruxelles, 2002;
(Collectif), La protection des droits
sociaux fondamentaux en Europe par la Charte sociale européenne,
Strasbourg,
2001; I.J. BAQUERO CRUZ, “La protecion de los derechos sociales en la Comunidad
europe tras el Tratado de Amsterdam”, Revista
de derecho comunitario europeo,
1998, 4; S. SCIARRA, “La
costituzionalizzazione dell’Europa sociale. Diritti fondamentali e procedure di soft law”, IWP (Università di Catania), 2003, n.
16; R. GRECO, “Il modello sociale della Carta di Nizza”, in G. BRONZINI – V.
PICCONE (dir.), La Carta e le Corti … cit.; S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione
sociale dell’integrazione europea,
Bologna, 2003; S. GIUBBONI, “I diritti
sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario. Una rilettura alla luce
della Carta di Nizza”, Il diritto dell’U.E.,
2003, nn. 2-3; C. SALAZAR, “I diritti sociali nella Carta dei diriti
fondamentali dell’U.E.: un ‘viaggio al termine della notte’?”, in G. FERRARI (dir.), I diritti fondamentali dopo la Carta di
Nizza. Il costituzionalismo dei diritti,
Milano, 2001; G. Zagrebelsky, Diritti e Costituzione nell’U.E.,
Roma-Bari, 2003; G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo”, in F. BASSANINI – G. TIBERI (dir.), Le nuove
istituzioni europee. Commento al nuovo Trattato europeo,
Bologna, 2008.

[53] G. DE VERGOTTINI, “Tradizioni
costituzionali comuni e Costituzione europea”, in (Collectif), Identità
europea e tutela dei diritti. Costituzione per l’Europa e interesse nazionale,
Soneria
Mannelli, 2005; I. TRUJILLO, F. VIOLA, Identità,
diritti, ragione pubblica in Europa,
Bologna, 2007.

[54] A. CERRI, “Uguaglianza
(principio costituzionale di)”, in Enciclopledia Giuridica Treccani, et
enfin (Collectif), Corte costituzionale e principio di eguaglianza,
Padova, 2002; E. CHELI, “Classificazione e protezione dei diritti economici e
sociali nella Costituzione italiana”, in
Scritti in onore di L. Mengoni. Le
ragioni del diritto,
Milano, 1995; P. CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Torino, 2002; B.
PEZZINI, La decisione sui diritti sociali, Milano, 2002; C. SALAZAR, Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti
sociali,
Torino, 2000.

[55] S. GAMBINO, Stato e diritti sociali fra Costituzioni
nazionali e Unione Europea,
Napoli, 2009; S. GAMBINO, “Derechos sociales,
Carta de derechos fundamentales e integración europea”, Revista de Derecho
Constitucional Europeo
, 2008, n. 9.

[56] N. BOBBIO, “Sui diritti
sociali”, in G. NEPPI MODONA (ed.), Cinquant’anni di Repubblica italiana, Torino,
1997; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992; M. Dogliani, Interpretazioni della Costituzione, Milano, 1982, p. 316.

[57] A. CASSESE, I diritti umani, oggi, Roma-Bari, 2005;
M. PATRONO, I diritti dell’uomo nel Paese
d’Europa. Conquiste e nuove minacce nel passaggio da un millennio all’altro,
Padova,
2000; S. PANUNZIO (a cura di), I
costituzionalisti e l’Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel
processo d’integrazione europea,
Milano, 2002; G.F. FERRARI (a cura di), I diritti fondamentali dopo la Carta di
Nizza.
II
costituzionalismo dei diritti,
Milano, 2001.

[58] J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La
protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union
européenne,
Athènes-Bruxelles-Baden-Baden, 2000; F.F. FLAUSS, J.F. FLAUSS
(dir.), Droits sociaux et droit européen.
Bilan et perspectives de la protection normative,
Bruxelles, 2002; P.H. Imbert, ““Droits des
pauvres, paivre(s) droit(s)? Réflexions sur les droits économiques, sociaux et
culturels”, Revue du droit public,
1989, p. 739 et s.; “Droits des pauvres, paivres droits? Recherche sur la
justiciabilité des droits sociaux”, Recherche dirigée par D. ROMAN (EHESP et
CREDOF, Université Paris Ouest Nanterre la Défense), 2010; Dossier “Le juge et
les droits sociaux”, Revue de droit
sanitaire et social,
2010, n. 5; D. SCHEFOLD, “Lo Stato sociale e la
costituzione economica”, in Enciclopedia Giuridica Treccani, ad vocem); E. EICHENHOFER, “Costituzione
e diritto sociale”, in Diritto pubblico,
1997; C. AMIRANTE, “Diritti fondamentali e diritti sociali nella giurisprudenza
costituzionale”, in (Collectif), Diritti di libertà e diritti sociali tra
giudice costituzionale e giudice comune,
Napoli, 1999.

[59] F. CARINCI – A. PIZZOLATO,
“Costituzione europea e diritti sociali fondamentali”, Lavoro e Diritto, 2000, n. 2; A. D’ALOIA, “Diritti sociali e
politiche di eguaglianza nel processo costituzionale europeo”, in M. Scudiero (dir.), Il diritto costituzionale comune europeo,
Napoli, 2002.

[60] M. LUCIANI, “Diritti sociali
e integrazione europea”, Pol. del dir.,
2000, n. 3, p. 367.

[61] G.F. MANCINI, “L’incidenza
del diritto comunitario sul diritto del lavoro degli Stati membri”, RDE, 1989, n. 3.

[62] E. ARGALA FORURIA, “Los derechos sociales comunitarios y su protección en
Europa y en Espana”, in (Collectif), Derechos costitucionales y pluralidad de
ordenamientos,
Barcelona, 2001.

[63] U. DE SIERVO, “L’ambigua
redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di
costituzionalizzazione dell’Unione Europea”, Diritto pubblico, 2001; A. PIZZORUSSO, “Il rapporto del comitato
Simitis”, Diritto pubblico comparato ed
europeo,
1999.

[64] M. LUCIANI, “Diritti sociali
e integrazione europea”, in Annuario 1999. La Costituzione europea, Padova, 2000; AA.VV., Droits sociaux
fondamentaux en Europe,
Bruxelles, 1999.

[65] J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La
protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union
européenne,
Bruxelles, 2000.

[66] M. LUCIANI, “Diritti sociali
e integrazione europea”, in Politica del diritto, 2000.

[67] La Cour de Justice, pour sa part, s’est appropriée cette orientation où
elle assume l’existence de limites aux droits fondamentaux mais seulement pour
les droits économiques (Sent. 14 mai 1974, Nold,
cause 4/73, in Racc. Uff., 1974, p.
491; sent. 13 décembre 1979, Hauer,
cause 44/79, in Racc. Uff., 1979, p.
3727, pour lesquelles cfr. F. MANCINI, “La tutela dei diritti dell’uomo : il
ruolo della Corte di Giustizia delle Comunità europee”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1989, n. 1), et a établi que “les droits fondamentaux reconnus par la Cour
ne sont pas … des prérogatives absolues
et
doivent être considérées selon la fonction qu’il exercent dans la société
.
Il est donc possible d’effectuer des restrictions à leur exercice, en
particulier dans le cadre d’une organisation comune de marché, pourvu que ces
restrictions répondent effectivement à des finalités d’intérêt général
poursuivies par la Communauté et qu’elles ne se résolvent pas en une
intervention disproportionnée et inadmissible qui compromettrait la substance
de ces droits” (Sent. 13 juillet 1989, Wachauf,
cause 5/88, in Racc. Uff., 1989, p.
2609 ss.).

[68] J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La
protection des droits sociaux fondamentaux … cit.
; B. VENEZIANI, “Nel nome
di Erasmo di Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentrali nel’ordinamento
comunitario”, Riv. giur. lav. e previd.
sociale,
2000, I.J. BAQUERO CRUZ, “La protección de los derechos sociales
en la Comunidad europea tras el Tratado de Amsterdam”, Revista de derecho comunitario europeo, 1998, 4.

[69] S. GIUBBONI, “I diritti
sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario”, Il diritto dell’UE, 2003, nn. 2/3; G. BRONZINI, “ Il modello
sociale europeo”, in E. PACIOTTI
(dir.), La Costituzione europea … cit.; U.
ALLEGRETTI, “I diritti sociali”, Osservatorio
costituzionale LUISS
(21 maggio 2004).

[70] Ceci
consolide les orientations déjà accueillies dans le Traité d’Amsterdam, dans le
sens de l’“ouverture aux sources et à la négociation entre sujets collectifs
organisés, même en face de l’abstention de l’Union par rapport aux règles et
aux principes de leur association… : une attitude qui laisse la Cour de
Justice juger la rationalité des critères sélectifs adoptés par les organes de
Bruxelles dans le choix de leurs interlocuteurs syndicaux et sur leur
représentation adéquate” (Così G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo … cit., par. 3). Cette dernière évidence est utilisée pontuellement par le Juge
communautaire, comme il résulte dans les cas Laval, Viking, Ruffert et bien
d’autres encore !

[71] Les
autres innovations introduites par les nouveaux traités – sont peu nombreuses
et non aptes à effacer la perplexité – se situant dans diverses parties du
nouveau texte des traités et en imposent donc une lecture/interprétaion
unitaire (art. 4.2.b du nouveau TFUE ; art.
6 TFUE ; art. 2 et 3 TUE ; art. 9 TFUE).

[72] Entre autres, C-67/96 del 21.9.1999 Albany
International BV
; C-173/99 del 26.6. 2001, The Queen v Secretary of State for Trade and Industry; J.
ILIOPOULOS-STRANGAS, “La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
face à la protection constitutionnelle des droits sociaux”, in J.-F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen … cit. Sur ce point, cf. aussi G.
BRONZINI, “Il modello sociale europeo”, in
F. BASSANINI – G. TIBERI (dir.), Le nuove
istituzioni europee. Commentario al nuovo Trattato europeo,
Bologna, 2008;
M. Barbera, Dopo Amsterdam: i nuovi
confini del diritto sociale comunitario,
Brescia, 2000; S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione
sociale dell’integrazione comunitaria,
Bologna, 2003; du même auteur A.
cfr. aussi “Libertà di mercato e cittadinananza sociale europea”, in (Collectif), Le prospettive del welfare in Europa, Roma, 2007 et “I diritti
sociali nell’UE dopo il Trattato di Lisbona. Paradossi, rischi e opportunità” (paper); B. CARUSO, “I diritti sociali
fondamentali dopo il Trattato di Lisbona (tanto tuonò che piovve)”, IWP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.INT –
81/2010; U. CARABELLI, “Una sfida determinante per il futuro dei diritti
sociali in Europa: la tutela dei lavoratori di fronte alla libertà di
prestazione dei servisi nella CE”, Rivista
giuridica del lavoro e della previdenza sociale,
2007, 1; M.V. BALLESTRERO,
“Le sentenze Viking e Laval: la Corte di Giustizia ‘bilancia’
il diritto di sciopero”, Lavoro e
diritto,
2008, 2; A. LO FARO, “Diritti sociali e libertà economiche del
mercato interno: considerazioni minime in margine ai casi Laval e Viking”, Lavoro e diritto, 2008, 1; A. APOSTOLI, L’ambivalenza costituzionale del lavoro tra
libertà individuale e diritto sociale,
Milano, 2005; A. ANDREONI, B.
VENEZIANI, Libertà economiche e diritti
sociali nell’Unione Europea. Dopo le sentenze Laval, Viking, Ruffert e
Lussemburgo,
Roma, 2009.

[73] Cfr. la jurisprudence Dassonville – C-8/74 dell’11.7.1974 – et
surtout Cassis de Dijon – C-120/78
del 20.2.1979 –, par la suite atténuée dans Keck
e Mithouard – C-267 e 268/91 del
24.11.1993.

[74] G. AZZARITI, “Uguaglianza e
solidarietà nella Carta dei diritti di Nizza”, in M. SICLARI (dir.), Contributi
allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,
Torino,
2003.

[75] O. POLLICINO, “Di cosa
parliamo quando parliamo di uguaglianza? Un tentativo di problematizzazione del
dibattito interno alla luce dell’esperienza sopranazionale”, in http://www.forumcostituzionale.it (25.7.2005),
auquel adde aussi V. ONIDA,
“L’eguaglianza ed il principio di non discriminazione”, http://www.luiss.it
(n. 10/2003); A. SACCOMANNO, “Eguaglianza sostanziale e diritti sociali nel
rapporto fra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in S. GAMBINO (dir.), Costituzione italiana e diritto comunitario,
2002.

[76] S. GAMBINO, “Giurisdizione e
‘Giustizia fra Trattato di Lisbona, CEDU e ordinamenti nazionali”, La cittadinanza europea, 2010, nn. 1-2.

[77] Sent. 5 febbraio 1963, causa
26/62, Racc., 1963, p. 3.

[78] Sent. 15 luglio 1964, causa
6/64, Racc., 1964, p. 1160 («[…] En raison de sa nature spécifique, le droit issu du
Traité ne pourrait pas trouver une limite dans une quelconque mesure intérieure
sans perdre son caractère communautaire et sans bouleverser le fondement
juridique de la Communauté même»).

[79] C.G.C.E., sent. 17 dicembre 1970, C-11/70, § 3 (Internationale).

[80] C.G.C.E., sent. 11 gennaio 2000, C-285/98 (Tanja Kreil).

[81] C.G.C.E.,
sent. 14 ottobre 2004, C-36/02 (Omega
Spielhallen).

[82] C.G.C.E., sent. 12 giugno 2003, C-112/2000 (Schmidberger).

[83] C.G.C.E., sent. 14 octobre 2004, C-36/02, (Omega Spielhallen)

[84] C.G.C.E.,
sent. 14 octobre 2004, C-36/02, (Omega Spielhallen)

[85] CJCE, 11
décembre 2007, aff. C-438/05, Viking Line
Abp.

[86] CJCE, 18
décembre 2007, aff. C-341/05, Laval un
Partneri Ltd.

[87] CJCE, 3
avril 2008, aff. C-346/06, Rüffert.

[88] CJUE, 15
juillet 2010, aff. C-271/08 (Commission
contre République fédérale d’Allemagne)
.

[89] G. AZZARITI, “Le garanzie del lavoro tra costituzioni
nazionali, Carta dei diritti e Corte di Giustizia dell’Unione Europea”, in (Collectif), Scritti in onore di Alessandro Pace (en cours de publication).

[90] S. GIUBBONI, “Dopo Viking,
Laval e Rüffert: in cerca di un nuovo equilibrio fra i diritti sociali e
mercato”, in A. ANDREONI, B.
VENEZIANI (dir.), Libertà
economiche e diritti sociali nell’Unione Europea. Dopo le sentenze Laval,
Viking, Rüffert e Lussemburgo,
Roma, 2009, p. 123.

[91] G. ORLANDINI, “Autonomia
collettiva e libertà economiche nell’ordinamento europeo: alla ricerca
dell’equilibrio perduto in un mercato aperto e in libera concorrenza”, Giornale di diritto del lavoro e di
relazioni industriali,
2008, selon lequel dans les deux arrêts (Viking et Laval) “la
reconnaissance du droit de grève dans l’UE assume un caractère comique, s’il est vrai que celle-ci est utilisée pour
nier la possibilité de l’exercer” (p. 281).

[92] S. GIUBBONI, “Dopo Viking,
Laval e Rüffert: in cerca di un nuovo equilibrio fra i diritti sociali e
mercato”, in A. ANDREONI, B.
VENEZIANI (dir.), Libertà economiche e diritti sociali … cit., p. 124; B. CARUSO,
“Diritti sociali e libertà economiche sono compatibili nello spazio europeo?”, in A. ANDREONI, B. VENEZIANI (dir.), Libertà economiche e diritti sociali… cit.,
p. 111.

[93] M. Cartabia, « Considerazioni sulla posizione
del giudice comune di fronte a casi di doppia pregiudizialità comunitaria e
costituzionale », Foro it.,
1997, p. 222 sqq.; A. Barbera,
« Corte costituzionale e giudici di fronte ai ‘vincoli comunitari’: una
ridefinizione dei confini? », Quaderni costituzionali, 2007, n. 2.

[94] A. Barbera, « Le
tre Corti e la tutela multilivello dei diritti », in P. Bilancia,
E. De Marco (dir.), La tutela multilivello dei diritti,
Milan, 2005, p. 95 sqq.

[95] V. Onida, « Il
problema della giurisdizione », in
E. Paciotti (dir.), La Costituzione europea. Luci e ombre, Roma, 2003 ; V. ONIDA, “I diritti fondamentali nel Trattato di Lisbona … cit.

[96] Bundesverfassungsgericht – BVerfG, sez. II, 30 giugno 2009, 2 BvE
2/08, Foro it., 2010, IV,
277, avec un commentaire de R. Caponi,
“Dopo la sentenza della Corte costituzionale tedesca sul trattato di Lisbona”, en
particulière § n. 240 de l’arrêt. Cfr. Bundesverfassungsgericht, sezione II, 6 luglio 2010, 20102, BvR
2661/06, Foro it., 2010, IV, 533,
avec un commentaire de R. Caponi,
“La svolta europeista della Corte costituzionale tedesca”; du même auteur, “Karlsruhe
europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Beschluss della Corte
costituzionale tedesca)”, Riv.
it. diritto pubblico comunitario
, 2010, p. 1103 ss.; “Il
Mangold Urteil: l’europeismo della Corte tedesca ed i suoi limiti”, Quaderni costituzionali, 2010, p. 861.

Download pdf

LEAVE A COMMENT