diritto

I. Ruggiu, Il giudice antropologo, Franco Angeli, 2012

By , on 15 Aprile, 2013

Come si risolvono i conflitti culturali? Come deve
reagire il diritto dinanzi alle confliggenti reti di significati e valori che
caratterizzano le moderne società multiculturali?

Sono queste le domande che muovono le riflessioni dell’Autrice
e che, da un decennio a questa parte, non mancano di destare interesse fra le
voci più autorevoli della dottrina giuridica.

Il lavoro di Ruggiu, tuttavia, presenta una peculiare
prospettiva: metodo e punto di partenza della riflessione, infatti, sono fatte
della medesima materia – caotica, magmatica, ma incredibilmente nutritiva –
dell’ “essere giuridico”. Il piano del “dover essere”, infatti, risulta
accantonato in una prima corposa fase del lavoro a favore di una feconda opera
di ricostruzione della casistica giurisprudenziale alle prese con il fattore
culturale. La fase “descrittiva” dell’analisi, cui sono dedicati i primi due
capitoli, esplorativa della topica delle argomentazioni giuridiche dinanzi al
conflitto culturale, è seguita da un momento “decostruttivo”. Più precisamente,
il terzo capitolo, è la sede di un’operazione demistificatrice che si dirige
nei confronti dell’accezione del termine “cultura” di volta in volta assunto,
più o meno consapevolmente, dai giudici, mentre nel capitolo quarto viene
svelato il reale fondamento teorico-concettuale sotteso ai vari modelli di “multiculturalismo”
teorizzati dagli studiosi e successivamente fatti propri dai giudici. L’intento
è dichiaratamente quello di epurare le decisioni giuridiche dagli schemi
concettuali mutuati dal “comune sentire” affinché il diritto recuperi, in modo
più autentico e corretto, il suo ruolo di composizione dei conflitti. Infine, l’ultimo
capitolo del testo incarna il livello “prescrittivo” dell’elaborazione in cui l’Autrice
avanza la proposta di un test culturale quale strumento idoneo ad assistere ed
orientare l’operatore giuridico dinanzi alla “diversità culturale”.


Procedendo ad un’analisi un po’ più approfondita del
lavoro, occorre subito rilevare come la prima parte dell’analisi si
caratterizza per una scrittura decisamente dinamica e di grande effetto: i casi
vengono presentati come si fosse in presa diretta e il lettore viene
trasformato in spettatore, ma l’andamento asciutto e cronachistico impedisce
qualsiasi forma di catarsi. La percezione collettiva, il contesto
socio-politico che fa da sfondo ai vari casi non è mai tralasciato, ma anzi
sottolineato e valorizzato. Il coro non è mai unico e le voci, i punti di
vista, si moltiplicano e sovrappongono dando la percezione di una realtà
prismatica. Le sedute di questo teatro risultano, di conseguenza,
incredibilmente scomode. Il lettore non si distende mai, ma è chiamato
piuttosto ad interrogarsi continuamente, incalzato dalla stessa Autrice. Il
testo, infatti, si snoda e si articola per tentativi, per domande, per problemi
– piuttosto che per sistemi – allineandosi, così, all’unico modo di procedere
finora conosciuto dinanzi ai conflitti culturali: quello giurisprudenziale, in
un controcanto continuo tra rilievi teorici e casistica che risulta di indubbia
efficacia.

Dinanzi a questo quadro l’Autrice piuttosto che
catalogare le categorie dogmatiche utilizzate dai giudici per risolvere il
conflitto culturale, sceglie, in modo del tutto inedito, di provare a
decifrarne i “codici”. L’obiettivo dichiarato della sua analisi, infatti, è
quello di esaminare le argomentazioni giuridiche che ricorrono (o latitano)
nelle motivazioni offerte dalle sentenze esaminate, al fine di costruire una “topica
dei conflitti culturali” che raccolga e cristallizzi quelle tracce, quei
riferimenti, quegli elementi che ricorrono con una certa stabilità nel
ragionamento giuridico.

L’argomentare dei giudici viene così fotografato e poi
scomposto, sottoposto ad acuta e accurata radiografia così da illuminarne
condizionamenti e presupposti. Le stesse tradizionali questioni del
multiculturalismo vengono criticamente messe al vaglio e riformulate, il campo
di studio sgombrato da problemi inutili ed estranei.

In questo percorso audace, illuminante e originale, l’Autrice
si discosta sensibilmente dalle prospettazioni già note al panorama dottrinario
italiano. I punti di rottura rispetto a quanto già scritto in materia sono
numerosi, ma probabilmente la distanza maggiore rispetto alle teorizzazioni già
elaborate deve registrarsi in relazione al momento definitorio.

L’individuazione di una definizione univoca di cultura,
infatti, viene accantonata dall’autrice come “un falso problema”. I suoi sforzi
vengono rivolti piuttosto ad una ricerca ritenuta più utile: lo studio delle
idee di cultura e delle tecniche argomentative utilizzate dai giudici, al fine
di individuare quelle più capaci di “integrare
la cultura nel diritto
”. La strada che si decide di percorrere, quindi, in
linea con il carattere “terrigno” che percorre l’intero libro, è quella
descrittivo/decostruttiva.

Non si possono negare i pregi di una simile presa di
posizione che, per un verso, ha il merito di farsi carico delle violente
critiche al concetto di “reato culturale” provenienti da certi ambienti della
sociologia e dell’antropologia, per cui il termine “cultura” – stante il suo
carattere fluido e costantemente mutevole – sarebbe impossibile da definire una
volta per tutte, in modo univoco e definitivo (ex multiis S. Benhabib, 2005 e 2006 ). Sotto altro profilo, bisogna
dare atto di come le trattazioni finora elaborate sul punto dalla prevalente
dottrina penalistica non fossero esenti da limiti. In particolare, la scelta di
declinare il concetto di cultura attorno a quello – geograficamente definito e
facilmente individuabile – di
popolo/nazione (W. Kymlicka, 1999; C. De Maglie, 2010; F. Basile, 2010;
e, sia pure con gli importanti e dovuti distinguo
A. Bernardi, 2010) risulta sì decisamente “comoda” e rassicurante, a discapito,
però, di un sacrificio inaccettabile ai danni del principio di eguaglianza
sostanziale e personalizzazione della sanzione penale nonché del principio di
realtà (Parisi, 2010).

Tuttavia, al pari delle soluzioni già proposte dalla
dottrina menzionata, pure la scelta dell’autrice presta il fianco ad una serie
di critiche.

Il primo rilievo attiene ad un profilo di coerenza
interna.

Il testo, infatti, si presenta come terreno di una
pervasiva operazione demistificatrice nei confronti dell’argomentare giuridico.
Così, il giudice viene messo in guardia rispetto ad un uso di volta in volta
reificante, evoluzionistico, relativistico, culturalizzante, panculturalista,
creolizzante, purista del concetto di cultura.

In questo incessante esercizio del sospetto, ritorna
frequente, come memento, il richiamo alle ragioni della “politica del diritto”
e dunque a quello che è il ruolo del diritto e alle finalità sue proprie,
ovvero, principalmente, la risoluzione dei conflitti con un approccio
normativo-valutativo e in una dinamica di incontro e relazione.

Viene allora da riflettere sulla seguente circostanza: se
veramente si vuole un diritto che sia efficace strumento dialogante di
composizione dei conflitti, che si faccia ponte tra culture che non possono essere
più percepite come isole immobili, il momento decostruttivo non è
sufficiente.  Se il nervo e l’obiettivo
ultimo dell’intero scritto è la costruzione di un metodo per un corretto
utilizzo dell’argomento culturale da parte dell’operatore giuridico, e soprattutto
se – come viene denunciato dalla stessa autrice – un uso corretto dell’argomento
culturale è minacciato da una congerie di ragioni altre, di matrice
socio-politica soprattutto, va da sé che non si può prescindere dalla previa,
chiara identificazione del concetto di cultura. Sarebbe altrimenti come fornire
istruzioni dettagliate su come costruire una determinato oggetto, senza però
intendersi previamente sulla materia da utilizzare. Per un concetto di cultura
più corretto e, soprattutto, più controllabile – perché le motivazioni dovranno
essere poi sottoposte al vaglio delle corti ma anche dell’opinione pubblica –
non è sufficiente procedere per esclusione, indicando gli errori procedurali da
evitare, ma occorre uno sforzo, rischioso ma necessario, di definizione.

Quanto appena detto, d’altra parte, trova conferma in due
ulteriori rilievi: la dichiarazione programmatica circa la non necessità di una
definizione uniforme del termine cultura viene successivamente smentita dalla
stessa Autrice. Nel prosieguo della trattazione, infatti, l’autrice è costretta
a piegarsi di fronte all’esigenza di definire meglio i contorni di questo
concetto, così incerto e inafferrabile. In particolare, viene chiarito che il
campo della sua indagine avrà ad oggetto, da un punto di vista soggettivo “i conflitti che intercorrono tra maggioranza
della società e immigrati nonché alcune minoranze nazionali
”, mentre a
livello oggettivo essa andrà intesa quale “rete
di significati
” e “rete di regole
(p. 54 ss. e p. 253 ss.). Per altro verso, nonostante i precedenti  “chiarimenti”, l’autrice si spinge poi ad
assimilare delle pratiche culturali a quelle che pratiche culturali non sono, o
meglio che sono tali solo se considerate alla stregua di un approccio “panculturalista”
che la stessa autrice, però, aveva precedentemente rifiutato (si pensi, a
riferimenti quali l’eutanasia o la pratica di “mandare i figli all’asilo sin da piccolissimi”) .

Infine – ma è il rilevo più importante – non è un caso
che tutta la dottrina penalistica impegnata sul tema sia partita dalla
definizione del termine “cultura”. E’ da scongiurare infatti la violazione dei
principi di determinatezza e tassatività legati a stretto giro con la funzione
di prevenzione generale e speciale della pena. Così, tra le conseguenze
generate dalla mancanza di una definizione certa e determinata di cultura,
oltre all’inammissibilità di decisioni giurisprudenziali che partano da
concetti di cultura di volta in volta differenti (N. Fiorita 2009), è che
restano irrisolte alcune domande fondamentali. Se la cultura, infatti, è rete
di significati e rete di regole, come deve agire il giudice dinanzi alla
richiesta di detto status avanzata dagli appartenenti di sette violente o dell’associazionismo
mafioso?

Strettamente connessa a questo profilo è l’assimilazione
che l’Autrice propone, in vari punti del libro, tra cultura e religione.

Secondo Ruggiu il fatto che, come lei stessa dimostra nel
suo studio, i conflitti religiosi siano tendenzialmente risolti con tecniche
argomentative almeno in parte diverse rispetto ai conflitti culturali, deriva
da una storica, tradizionale prevalenza della libertà religiosa come libertà
negativa costituzionalmente riconosciuta e tutelata, e dalla traduzione di tale
fenomeno in una distinzione tra cultura e religione generalmente a vantaggio
della seconda. Tale distinzione sarebbe però discutibile sotto vari profili.

Dal punto di vista costituzionale, come si riconosce
anche nel libro, molti ordinamenti introducono un favor religionis che pone costituzionalmente il fenomeno religioso
su un piano diverso e superiore rispetto a quello di altre manifestazioni della
personalità. Può piacere o non piacere, ma si tratta di una opzione
costituzionale che deve tradursi nella concreta considerazione che alla appartenenza
religiosa si attribuisce nei diversi campi del vivere sociale e comunitario.
Peraltro, non si vede come un’assimilazione tra cultura e religione
consentirebbe di superare il problema giuridico, che i fautori della
distinzione potrebbero sollevare, della disparità di trattamento tra questi due
settori.

Infatti, rifiutando qualsiasi distinzione e preferenza
non si vede allora perché anche l’appartenenza politica del singolo soggetto
non potrebbe entrare in un processo argomentativo volto a tutelare la motivazione
di comportamenti dannosi o illeciti, e tradursi in una condizione valutabile ai
fini della configurazione della responsabilità di un individuo per una condotta
posta in essere. Insomma, la distinzione tra cultura e religione mantiene una
validità giuridica senza che questa debba implicare la protezione dell’una a
svantaggio dell’altra.

Dal punto di vista concettuale, la questione del rapporto
religione/cultura si pone in particolare con riferimento a che cosa si debba
intendere per religione, e cosa per cultura, problema definitorio su cui ci si
è soffermate in apertura. L’assimilazione tra le due dimensioni sembra infatti
andare di pari passo con una sostanziale assenza di parametri identificativi
dell’uno e dell’altro concetto, che apre la via al criterio della “autoqualificazione”
come strumento di individuazione. Ora, tale criterio presenta significativi
profili critici, rintracciabili sia sul versante della religione che su quello
della cultura.

Sostenere l’impossibilità di attingere a una qualificazione
oggettiva di religione e di confessione religiosa (come recentemente sostenuto
in particolare da M. Croce, 2012) e l’incostituzionalità di qualsiasi criterio
che non sia l’autoqualificazione, significa ampliare il novero dei soggetti a
cui si applicano le conseguenze giuridiche che oggi gran parte degli
ordinamenti giuridici fanno derivare dalla natura religiosa o confessionale di
una formazione sociale, con ciò potenzialmente svuotando la capacità di tale
concetto di fungere, coerentemente con la sua funzione tradizionale, da argine
alla intolleranza verso le minoranze effettivamente oppresse, e, ad un
contempo, da veicolo di riconoscimento della definitività e assolutezza della
appartenenza religiosa rispetto a tutte le altre forme di appartenenza. L’autoqualificazione
generalmente applicata, e quindi estesa anche alla dimensione culturale,
rischierebbe poi evidentemente di sfociare nella proliferazione di culture
autodichiarantesi come tali e portatrici di modelli e valori altamente in
conflitto con il tessuto di principi alla base degli ordinamenti nei quali tali
culture si inseriscono. Basti pensare a quello che si è detto sulla “cultura
mafiosa”, o allo stesso paternalismo come cultura, cui fa riferimento la stessa
Autrice.

Archiviata la questione più latamente “definitoria”, qualche
considerazione va spesa sulle ragioni di fondo che hanno stimolato le
riflessioni dell’autrice, ovvero: è proprio necessario che il diritto penale si
faccia carico della “diversità culturale”?

L’idea su cui il lavoro si fonda è che i conflitti
multiculturali, quando derivanti dalla violazione all’interno di un ordinamento
di norme giuridiche culturalmente non neutrali, possono (e talvolta debbono)
essere risolti attraverso una particolare considerazione della cultura di
appartenenza come “movente” che sta a fondamento delle azioni umane.

Ciò che sta alla base di tale idea è una visione della
persona come artefatto della società all’interno della quale sviluppa le
proprie competenze e costruisce i propri paradigmi di riferimento e della “cultura come categoria con cui interpretare
i comportamenti dell’altro
”, come scrive l’Autrice (pur interrogandosi ella
stessa sulla possibile portata egemonica della cultura, soprattutto qualora
tale concetto sia inserito nell’ “ordine
simbolico costituzionale
”).

Ruggiu ad un certo punto sembra negare l’attitudine “antropologista”
nel senso che le abbiamo attribuito, precisando che, sebbene in ogni caso il
modello non incida sulla antigiuridicità del fatto (si parla di condotte penalmente
illecite)  ma soltanto sull’elemento
soggettivo, comunque esso non risulta pienamente soddisfacente in quanto “l’idea antropologica del soggetto […] tende
in qualche modo a cristallizzare l’individuo all’interno del sistema in cui si
è socializzato; sembra non ammettere sue possibili evoluzioni o abbandoni
”.
Una ineluttabilità del comportamento culturalmente orientato, infatti,
rischierebbe allora condurre verso tante possibili altre ineluttabilità, come
quella sociale (e qui cita la tesi del “retroterra sociale disastrato” di
Delgado). Tuttavia, l’Autrice sceglie di escludere dal test il riferimento al
tempo di permanenza nella cultura ospite (topos conosciuto nel modello inglese)
in quanto tacciato di “assimilazionismo”. E allora un pizzico di ineluttabilità
sembra restare.

La riflessione ora proposta consente, peraltro, di
introdurre un’ulteriore osservazione, dal carattere più generale, di “politica
del diritto”. Infatti, se si vuole che il diritto sia strumento di composizione
dei conflitti, viene da chiedersi quale possa essere l’effettiva utilità di un
dialogo che si apre all’interno dell’aula giudiziaria, ovvero quando la
frattura culturale è ormai avvenuta. In altre parole, non si possono tacere le
difficoltà del diritto penale a costruire un dialogo proficuo tra culture, in
ragione della sua tradizionale vocazione di depositario dei valori di una
società ( ex multis G. De Francesco
2006) e della fonte pubblicistica da cui promana, che attualmente non prevede
il coinvolgimento di soggetti appartenenti a “culture minoritarie” (R. Bartoli
2007). Allora, a questo proposito, riteniamo che se davvero si vogliono
perseguire gli obiettivi della mediazione e della negoziazione è agli strumenti
della democrazia deliberativa che bisogna guardare, uniti all’ apertura
inclusiva della rappresentanza politica ad una effettiva partecipazione delle
minoranze (si pensi alla questione del riconoscimento del diritto di voto degli
immigrati). Questa, infatti, rappresenta l’unica via che possa realmente
assicurare l’ingresso nei meccanismi decisionali degli stessi gruppi culturali
destinatari delle decisioni da assumere, rendendoli parte attiva di una sfera
pubblica che comprenda i binari istituzionali ma anche quelli dell’associazionismo
e delle organizzazioni e dei movimenti sociali (Benhabib 2002 e 2005).

Per quanto riguarda il merito delle riflessioni elaborate
da Ruggiu, si muovono ulteriori rilievi, anche questi, in un certo senso, “politici”,
circa la scelta dell’Autrice di attribuire al giudice il ruolo di “mediatore
dei conflitti culturali” e circa la concreta praticabilità di tale investitura
tramite il test proposto.

L’interrogativo su quale sia il soggetto più idoneo a
tentare di comporre i conflitti multiculturali non è affrontato direttamente,
ma resta sullo sfondo in tutto il libro e in varie parti carsicamente emerge.
Il test è rivolto al giudice, ma anche al legislatore, che potrebbe scegliere
di utilizzarlo più che per tentare una regolazione generale dei conflitti
multiculturali, per disciplinare specifiche situazioni di conflitto emergenti
dalle prassi, dai casi, della evoluzione del tessuto demografico e non solo
della società di riferimento. Il conflitto tra obblighi, giuridico vs.
politico, morale vs. politico, ciò che pone Antigone contro Creonte, è tradizionalmente
affrontato (non diremmo risolto) dal diritto attraverso l’istituto della
obiezione di coscienza, che consente al singolo di sottrarsi dall’adempimento
di un obbligo che l’ordinamento giuridico gli impone perché la lealtà nei
confronti di un altro sistema normativo, valutato come degno di apprezzamento e
considerazione da parte dello Stato, glielo impone. Questo tipo di soluzione è
forse l’unica adottata (in alcuni ordinamenti) dai legislatori a tentare un
approccio per così dire generale ai conflitti, e non è un caso che si ponga
quale elemento eccezionale, riconosciuto soltanto (basti pensare al caso
italiano) per specifici obblighi posti dal legislatore in ambiti
particolarmente controversi dal punto di vista etico e/o religioso. Non è facile,
è evidente, per un legislatore, porre eccezioni alla regola generale dell’osservanza
della legge sulla quale si fonda la tenuta del sistema nel suo complesso, in
quanto ogni eccezione rappresenta potenzialmente lo svuotamento del contenuto
prescrittivo della relativa disposizione e la sua potenziale non applicabilità.

Quale allora il ruolo del giudice? Una delle più
importanti risultanze messe alla luce dall’attenta analisi compiuta dall’Autrice
sembra essere proprio la tendenza dei giudici a decidere sulla base di criteri “altri”
surrettiziamente nascosti sotto il manto dell’ “argomentazione culturale” (S.
Tosi Cambini 2008; F. Quassoli 2002; L. Lanza 2008).

In particolare, in più occasioni, viene adeguatamente
messo in luce come, il più delle volte, a risolvere il conflitto culturale
intervengano più che altro ragioni politiche, assiologiche, valoriali,
piuttosto che l’uso delle opportune categorie dogmatiche (F.
Parisi, 2010). Viene da chiedersi allora se la soluzione più opportuna sia
veramente quella di consegnare totalmente la questione nelle mani dei giudici,
in assenza di un benché minimo appiglio normativo di riferimento (V. Villa,
2012).

A tale proposito, deve ulteriormente rilevarsi come – al
di là della mancata definizione di ciò che debba intendersi per “cultura” –
alcune delle voci del test lascino spazio ad un potere discrezionale da parte
del potere giudiziario non più limitato e controllabile, come vorrebbe un
concetto “sostenibile” di discrezionalità, bensì assoluto (N. Picardi, 2005). Il
riferimento va, in particolare, al penultimo punto del test costruito dall’autrice,
ovvero la valutazione, da parte del giudice, circa l’impatto che la pratica
avrebbe sulla cultura ospite. Una considerazione di questo tenore, tuttavia,
non chiarisce i termini in base ai quali effettuare il giudizio (quale il
limite della “tollerabilità”? o ancora, in base a quali criteri effettuare
questa valutazione?) e, attraverso il richiamo all’universo simbolico della
maggioranza, rischia di legittimare la criminalizzazione di determinati
comportamenti solo perché non condivisi oppure solo perché idonei a suscitare
nella cultura maggioritaria un sentimento di ripugnanza e disgusto (M.C.
Nussbaum, 2005; G. Fiandaca, 2007). Le medesime perplessità investono l’ultimo
punto del test, ovvero la valutazione da parte del giudice circa la validità
della scelta di vita compiuta dal “cultural offender”. Alla luce di quali
parametri, di quali valori, infatti, bisognerebbe effettuare questo giudizio di
validità?

Ulteriori criticità si rilevano rispetto al punto 9. del
test dove l’Autrice individua nella ricerca dell’equivalente culturale uno
strumento di traduzione di una cultura nelle altre che consenta di rivelare la
presenza di una discriminazione e di problematizzare il sistema culturale della
maggioranza all’interno di un sistema.

In linea teorica tale elemento sembra convincere, per la
capacità che possiede di svelare le reali motivazioni che stanno alla base di
alcune scelte sanzionatorie dell’ordinamento, d’altra parte l’esemplificazione
condotta solleva forti perplessità, soprattutto quando l’equivalente delle
mutilazioni viene individuato nella chirurgia plastica e l’equivalente dell’accattonaggio
dei minori viene individuato negli asili nido.

Le ultime riflessioni, infine, hanno sapore più
spiccatamente pratico.

Ci si chiede, in particolare, se il giudice sia
disponibile, stante la difficoltà che attraversa in questo tempo la macchina
giudiziaria italiana, ad affrontare un percorso argomentativo così incerto,
problematico e problematizzante come quello offerto dal test. Ciò
comporterebbe, infatti, l’allungamento dei tempi e la moltiplicazione delle
sessioni necessarie alla definizione del caso, senza dare la certezza della
definitività della decisione dal momento che la mancanza di una gerarchia tra
le varie voci, così come il loro carattere volutamente “aperto”, lascerebbero
viceversa ipotizzare buone probabilità di riforma delle decisioni di primo
grado in sede d’appello. Al di là di questi rilievi, ci si chiede se il giudice
sia pronto ad un intervento così complesso, che richiede una preparazione
psicologica, sociologica e antropologica di non poco momento.

A tale proposito ciò che ci permettiamo di suggerire è
una modifica di “format”.

In particolare, il rischio che il giudice cada in una “fallacia
di livelli” (A. Costanzo, 2003), come rilevato dall’Autrice, potrebbe essere
sventato attraverso un percorso formativo di consapevolizzazione e messa a nudo
dei valori e stereotipi sottesi al ragionamento giuridico. Così, il processo
argomentativo costruito nel testo potrebbe costituire il punto di partenza per
strutturare un corso di formazione cui sottoporre obbligatoriamente tutti gli
operatori del diritto. In alternativa, occorrerebbe pensare ad un test meno
articolato ma più aderente al principio di tassatività cui vincolare il
ragionamento argomentativo, così da impedire che la necessaria opera di
interpretazione e “mediazione” giurisprudenziale non si risolva in
inaccettabile arbitrio.

Una simile conclusione è imposta da un’ulteriore
considerazione.

Se, come abbiamo visto, il diritto è “fatto” e
pronunciato anche attraverso un argomentare giuridico viziato da
pre-comprensioni, caratterizzazioni e conoscenze di senso comune, occorre
altresì riflettere sul fatto che a loro volta, queste ultime, proprio grazie
alle classificazioni giuridiche e al loro potere creativo e “oggettivante”
intere strutture di senso (C. Bartoli, 2012) ricevono rinnovato vigore e
legittimazione, in un cortocircuito che è espressione di sotterranei rapporti
di forza.

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