Il guado dell’eguaglianza: quando la Corte Suprema statunitense guarda ma non vede

Negli ultimi due anni e mezzo la Corte Suprema statunitense (d’ora in poi, per brevità, Corte Suprema o Corte) ha abituato i suoi commentatori a decisioni portatrici di mutamenti giurisprudenziali epocali: dalla sentenza sul diritto all’aborto alla più recente pronuncia che, limitando le universal injunctions, riduce i rimedi disponibili per violazioni dei diritti costituzionali (rispettivamente Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. 142 e Trump v. CASA, 606 US __ (2025), su cui v. A. Buratti, La Corte Suprema e la “disincorporation” del diritto all’aborto,  in Diritti comparati, 3/2023, 1 ss., disponibile in open access qui e L. Serafinelli, Un Requiem per le Universal Injunction: Trump v. CASA, in Blog di Diritti comparati, disponibile qui). Si tratta di decisioni che non solo destano un ampio dibattito per l’evidente natura controversa dei temi che ne formano oggetto, ma sollevano anche perplessità sulle premesse teoriche e sulle categorie che i giudici impiegano nell’argomentazione. Ciò è vero, in particolare, per il principio di eguaglianza e, più di recente, per quello della separazione dei poteri, interpretati assumendo una prospettiva formalistica che, nei fatti, li rende serventi a logiche anche potenzialmente conflittuali. In questo contesto, spiccano due recenti pronunce che segnalano una Corte nell’evidente difficoltà – con ogni probabilità motivata dall’elevato grado di polarizzazione del collegio – di ricostruire i tasselli teorici del proprio ragionamento.
Muovendo da questa premessa, questo commento analizza due decisioni in tema di discriminazione sulla base del sesso e dell’orientamento sessuale che insistono sulla medesima domanda di fondo che agita, dalle origini, il diritto costituzionale statunitense: in cosa consiste e come si valuta la discriminazione?
La prima decisione, United States v. Skrmetti (605 U.S. _ (2025)), riguarda l’impugnazione di una legge del Tennessee, la SB1, che vieta agli operatori sanitari di prescrivere ai minori farmaci come i bloccanti della pubertà o gli ormoni a fini di adeguamento dell’identità di genere, ossia nei casi di disforia di genere, una condizione di disagio psico-fisico che si manifesta quando il sesso assegnato alla nascita, l’aspetto fisico e il corpo di una persona non coincidono con la sua identità di genere. Il provvedimento normativo, voluto dalla maggioranza repubblicana della Tennessee House of Representatives appare motivato dalla convinzione che tali trattamenti possano comportare importanti effetti collaterali, sia fisici che psicologici. Tuttavia, la legge consente l’uso degli stessi farmaci in casi diversi, come nei minori affetti da pubertà precoce o da sindrome dell’ovaio policistico.
Proprio questa diversità di trattamento motiva il ricorso di tre minori transgender e delle loro famiglie, i quali sostengono che la legge discrimini sulla base del sesso e violi pertanto la clausola dell’Equal Protection of the Law contenuta nel XIV Emendamento. Per lo Stato del Tennessee, invece, tale violazione non sussiste in quanto la differenza di trattamento non è fondata sul sesso dei minori ma sulla loro diversa condizione medica.
La Corte si divide lungo la linea che separa i conservatori dai liberal e il Chief Justice firma una opinion che accoglie pienamente la prospettiva statale, sostenendo che la legge individua la diversità di condizione fisiologica di partenza come elemento centrale che giustifica l’accesso o meno al trattamento sanitario. Ne consegue che, per la maggioranza, il provvedimento normativo non merita l’intermediate scrutiny, normalmente dedicato alle leggi che operano una distinzione sulla base del sesso. Così, allo Stato del Tennessee non è richiesto l’onere di provare che la ratio legis è legata alla tutela di un “importante interesse statale”. Avendo escluso che la disparità di trattamento si fondi sul sesso, per la Corte è sufficiente l’applicazione del rational basis, ossia del canone di apprezzamento della (mera) razionalità del provvedimento che impone invece ai ricorrenti l’onere della prova circa l’inesistenza di un interesse statale protetto.
È rilevante notare che i proponenti della legge in parola avevano espressamente dichiarato che l’intento fosse di promuovere nei minori un “senso di apprezzamento del proprio sesso biologico” e, dunque, di scoraggiare trattamenti medici che consentono di allineare questo dato a una diversa identità di genere percepita (sul punto v. D. Purvis, From Erosion to Evisceration: Skremetti’s Narrowing of Sex-Based Protection under Equal Protection, in VerfBlog, 24/6/2025, disponibile qui). Eppure, per la maggioranza ciò non è sufficiente a identificare l’esistenza di un epsresso intento discriminatorio nei confronti dei minori transessuali e ciò perché esiste una spiegazione razionale (la diversità di condizione medica) che supplisce a ogni altra considerazione. Del resto, la scelta di evitare lo scrutinio intermedio permette alla maggioranza di sollevare lo Stato dall’onere di provare che l’intento dichiarato, il quale esprime un evidente favor per le identità “allineate”, sia effettivamente discriminatorio in quanto non corrispondente a un chiaro interesse statale protetto.

Il Chief Justice si sottrae, con apparente eleganza, all’impasse, rifugiandosi in un argomento caro alla giurisprudenza conservatrice: «Our role is not ‘to judge the wisdom, fairness, or logic’ of the law before us, but only to ensure that it does not violate the equal protection guarantee of the Fourteenth Amendment … we leave questions regarding its policy to the people, their elected representatives, and the democratic process». La maggioranza si trincera, così, dietro la neutralità del giudizio morale e l’indeterminatezza dei risultati della ricerca scientifica su questa materia, sostenendo che gli Stati godono di «wide discretion to pass legislation in areas where there is medical and scientific uncertainty» (p. 23, Slip. op.). La soluzione di Roberts richiama la logica di altre decisioni, prima fra tutte Dobbs v. Jackson. In quel caso, fu il giudice redattore Alito a scrivere che il punto della questione non fosse la valutazione sulla desiderabilità costituzionale di un diritto all’aborto, ma a chi spettasse decidere della sua esistenza. Per Alito, come per Roberts, la risposta era: il popolo sovrano. Così, il giudice invitò apertamente le donne a chiedere ai propri rappresentanti in Congresso una legge che tutelasse quelli che ritenevano essere i loro diritti fondamentali.
Al netto dell’“argomento democratico”, la decisione è molto pilatesca. Non si espone sulla plausibilità di inserire i transessuali tra le “classi sospette” che meritano un heightened scrutiny e cioè un parametro diverso dal rational basis, il quale si limita a colpire (solo) l’irrazionalità della legge. La decisione nel caso Skrmetti, dunque, da un lato lascia immune da censure di costituzionalità un provvedimento che –  come gli altri adottati in ormai almeno 23 Stati – esprime una chiara preferenza per evitare il riconoscimento di espressioni di sessualità non conformi; dall’altro, evita di esprimere una posizione chiara in tema di tutela costituzionale dell’identità sessuale percepita, specie dei minori. In questo senso, si tratta di una decisione con una doppia natura: alla scelta radicale di non censurare leggi motivate da un favor per un certo modello di individuo – colui o colei che non esprime “confusione” tra sesso e identità di genere – corrisponde una cauta esposizione delle ragioni che evita scientemente di rispondere alla domanda cruciale: il trattamento dei transessuali merita l’applicazione di uno scrutinio più severo rispetto a quello fondato sulla mera razionalità legislativa?
Nel corso degli anni, la Corte Suprema ha identificato alcune differenze di trattamento come intrinsecamente sospette: quelle fondate sulla razza, quelle che colpiscono le donne in quanto tali, quelle riguardano minoranze religiose. I transessuali non rientrano in queste categorie protette e Skrmetti non contribuisce a fare chiarezza sul punto.
Qualche settimana prima di Skrmetti, la Corte aveva affrontato un’altra questione di discriminazione sulla base del sesso nel caso Ames v. Ohio Dept. of Youth Services (605 U. S. __ (2025) che merita di essere letta nel contesto dei più generali orientamenti del collegio.
La ricorrente, Marlean Ames, è una donna eterosessuale che lavora per il Dipartimento dei Servizi per la Gioventù dell’Ohio. Nel 2019, l’agenzia la intervista per una nuova posizione dirigenziale, ma alla fine assume un’altra candidata che si è rivelata essere una donna lesbica. Successivamente, l’agenzia retrocede Ames dal suo ruolo assumendo al suo posto un uomo gay. A questo punto, Ames intenta una causa contro l’agenzia ai sensi del Titolo VII del Civil Rights Act, sostenendo che la promozione le è stata negata e la sua posizione retrocessa a causa del suo orientamento sessuale. Le Corti di distretto e di circuito applicano lo standard stabilito nel precedente McDonnell Douglas Corp. v. Green (411 U.S. 792), ai sensi del quale, a fronte di contestazioni relative alla disparità di trattamento fondate su prove indiziarie, la parte attrice deve fornire una prova prima facie (cioè sufficiente, se non contestata, a dimostrare un fatto o una pretesa giuridica) che il convenuto abbia agito con intento discriminatorio. Secondo le due Corti, Ames non ha soddisfatto questo onere, poiché non è riuscita a dimostrare le “circostanze di contesto” (background circumstances) atte a sostenere il sospetto che il datore di lavoro avesse discriminato una persona che appartiene non a una minoranza, ma a un gruppo maggioritario.
La Corte decide all’unanimità, guidata da Ketanji Brown Jackson, che la regola delle “circostanze di contesto” adottata dal Sesto Circuito – che richiede ai membri di un gruppo di maggioranza di soddisfare uno standard probatorio più elevato per prevalere in giudizio ai sensi del Titolo VII – è incompatibile con il testo del Titolo VII e con la giurisprudenza pregressa. Secondo la Corte, la regola delle “circostanze di contesto” impone un onere aggiuntivo ai ricorrenti appartenenti a gruppi di maggioranza, laddove il testo del Titolo VII non fa distinzioni tra gruppi di maggioranza e di minoranza. La norma, secondo il collegio, si concentra sui singoli, vietando la discriminazione contro “qualsiasi individuo”. Questa lettura è confermata da precedenti quali Griggs v. Duke Power Co. (401 U.S. 424), ove la Corte ha chiarito che “qualsiasi preferenza discriminatoria, per gruppi di minoranza o di maggioranza, è esattamente ciò che il Congresso ha inteso vietare” con il Titolo VII. Inoltre, in particolare la Corte di circuito ha applicato uno standard probatorio supplementare ai ricorrenti di maggioranza ignorando l’invito, in altre occasioni espresso dalla Corte, di evitare di appesantire indebitamente il requisito della prova prima facie (Teamsters v. United States, 431 U. S. 324, 358).
Non sorprende che Brown Jackson sia riuscita a convincere l’intero collegio. Sebbene la sentenza attenga all’interpretazione del Titolo VII e correttamente ammetta che la discriminazione può riguardare anche un gruppo maggioritario, essa si presta agevolmente a essere ascritta nell’universo ideologico del conservatorismo statunitense, per il quale la discriminazione può colpire egualmente maggioranza e minoranza. Ne consegue che la sua valutazione concreta debba essere separata da ogni considerazione compensativa, rispetto alle discriminazioni subite in passato dalle minoranze, o di contesto. Con ciò non si intende attribuire a Brown Jackson sensibilità che le sono probabilmente estranee, ma segnalare invece come l’attenzione a un tipo di discriminazione (quella ai danni delle donne) possa determinare percorsi argomentativi che involontariamente rafforzano l’idea che esista una maggioranza (bianca ed eterosessuale) afflitta dalla tutela offerta alle minoranze e che, pertanto, deve possedere strumenti di difesa.
Le due sentenze – e le vicende dalle quali originano – sono molto diverse. Eppure, devono essere lette assieme per comprendere la confusione in preda alla quale è caduta questa Corte. La logica della decisione Skrmetti, con la sua lettura riduttiva della discriminazione sulla base del sesso, può avere conseguenze problematiche per tutti i casi in cui la questione giuridica attiene alle discriminazioni contro le donne. Se, infatti, la discriminazione esiste quando è apertamente motivata da un atteggiamento ostile e non esiste quando sono disponibili spiegazioni alternative, il rischio che i diritti delle donne compiano passi indietro significativi esiste. A Skrmetti fa da contraltare la decisione Ames, ove lo standard di prova per una donna eterosessuale che invoca la discriminazione è volutamente abbassato. Ma è l’orientamento sessuale e non il sesso in sé a far premio su ogni altra considerazione circa l’esistenza di una discriminazione. Insomma, le due sentenze non sono una buona notizia per la comunità LGBTQ. Ed è lecito dubitare che lo siano per le donne.
A ben vedere, il nodo critico risiede nell’impostazione teorica del principio di eguaglianza. Entrambe le sentenze, infatti, prediligono letture non sostanziali – se non apertamente formalistiche – di tale principio. Tanto in Skrmetti quanto in Ames, la Corte si limita a valutare l’esistenza o meno di una discriminazione assumendo come parametro ideale un’eguaglianza astratta e formale, come se la condizione concreta di vita di una persona – che sia omosessuale o transgender – non possa richiedere un trattamento differenziato (e favorevole) volto a riequilibrare una situazione di svantaggio, di marginalità o di invisibilità politica e sociale.
Questo approccio desta particolare preoccupazione se si considera che, pur essendo la cultura giuridica statunitense generalmente attenta alla classificazione delle forme di discriminazione, essa si mostra spesso riluttante a riconoscere l’esistenza di diseguaglianze strutturali che attraversano la vita delle persone e che non possono essere compensate dalla semplice affermazione che “tutti gli uomini nascono uguali”, sul presupposto che ristabilire questa eguaglianza primigenia sia sufficiente a raggiungere obiettivi di giustizia. Come ci ricorderebbe Rousseau, questa nobile dichiarazione non deve farci dimenticare che gli uomini “ovunque vivono in catene”.