diritto

La libera interpretazione della libera prestazione di servizi: i mutevoli confini dell’istituto

By on 7 Novembre, 2013

Con
la sentenza del 24 settembre 2013, Demirkan, C-221/11, la Corte di giustizia ha
stabilito che i cittadini turchi che vogliono entrare nel territorio di uno
Stato membro dell’Unione europea, per ivi fruire di servizi, debbono preventivamente
ottenere un visto.

La
questione era stata sollevata da una cittadina turca, la sig.ra Demirkan, la
quale si era vista negare dalle autorità tedesche un visto per recarsi in
Germania a far visita ad un familiare.

La
cittadina turca aveva dunque proposto ricorso contro la Repubblica federale di
Germania, dinanzi al Tribunale amministrativo di Berlino, affinché si accertasse
il suo diritto a recarsi in Germania senza necessità di visto oppure, in
subordine, ad ottenere un visto per scopo di visita.

Sosteneva
la ricorrente che il diritto all’ingresso in Germania senza visto deriverebbe
dall’art. 41 del Protocollo addizionale (firmato il 23 novembre 1970 e
concluso, approvato e confermato a nome della Comunità mediante il regolamento
(CEE) n. 2760/72 del Consiglio, del 19 dicembre 1972) all’Accordo di
associazione tra la Turchia e la Comunità economica europea (firmato il 12
settembre 1963 e concluso, approvato e confermato a nome della Comunità con la
decisione 64/732/CEE del 23 dicembre 1963).


Con
l’Accordo di associazione, la Turchia e la Comunità economica europea hanno
istituito un’associazione con l’obiettivo di promuovere un rafforzamento delle
reciproche relazioni commerciali ed economiche, tenendo conto della necessità
di assicurare un più rapido sviluppo dell’economia della Turchia e il
miglioramento del livello di occupazione e del tenore di vita del popolo turco.

A
tal fine, l’Accordo prevede, tra l’altro, che le parti contraenti si ispirino
alle norme del trattato che istituisce la Comunità economica europea al fine di
realizzare la libera circolazione dei lavoratori, nonché di eliminare le
restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazioni di servizi.

L’art.
41 del Protocollo addizionale contiene una clausola di “standstill” che vieta alle parti contraenti di introdurre tra loro
nuove restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di
servizi.

Alla
data di entrata in vigore del Protocollo addizionale nei confronti della
Germania, nel 1973, i cittadini turchi che intendevano soggiornare in Germania
per non più di tre mesi, e senza esercitare un’attività lavorativa, erano
esenti dall’obbligo di visto.

Solo
nel 1980 è stato introdotto l’obbligo generale di visto per i cittadini turchi,
obbligo che permaneva alla data del procedimento.

Inoltre,
dal 2001, anche il diritto dell’Unione ha previsto un obbligo di visto per i
cittadini turchi; in base al Regolamento (CE) n. 539/2001 del Consiglio, del 15
marzo 2001, che adotta l’elenco dei Paesi terzi i cui cittadini devono essere
in possesso del visto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esterne e
l’elenco dei Paesi terzi i cui i cittadini sono esenti da tale obbligo.

Sosteneva
la ricorrente che la clausola di standstill
vieterebbe l’obbligo di restrizioni, come l’obbligo di ottenimento di un visto,
non solo nei confronti di coloro che intendono effettuare una prestazione di
servizi (libera prestazione di servizi “attiva”), ma anche nei confronti di
coloro che intendono fruire di una prestazione di servizi (libera prestazione
di servizi “passiva”).

La
sig.ra Demirkan rilevava che una visita ad un familiare in Germania avrebbe
necessariamente implicato la fruizione di servizi e, dunque, aveva invocato la
norma di standstill, in virtù della
quale si sarebbe dovuta applicare la disposizione vigente in Germania alla data
di entrata in vigore del Protocollo addizionale, in base alla quale non era
richiesto l’ottenimento del visto nel caso di soggiorni in Germania per scopo
di visita.

Il
giudice adito in prima istanza aveva respinto il ricorso, per cui la sig.ra
Demirkan aveva proposto appello dinanzi alla Corte d’appello amministrativa di
Berlino-Brandeburgo, che aveva sospeso il giudizio e presentato domanda di
pronuncia pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia, chiedendo di precisare
la portata della clausola di standstill
e di stabilire, in particolare, se nella nozione di libera prestazione di
servizi di cui all’art. 41, paragrafo 1, del Protocollo addizionale rientrasse
anche la libera prestazione di servizi passiva.

La
Corte, con una articolata motivazione, ha statuito che la nozione di libera
prestazione di servizi di cui all’art. 41, paragrafo 1, del Protocollo
addizionale deve essere interpretata nel senso che essa comprende
esclusivamente la libera prestazione di servizi “attiva” e non include la
libertà per i cittadini turchi, destinatari di servizi, di recarsi in uno Stato
membro per ivi fruire di una prestazione di servizi.

La
motivazione della Corte sembra artificiosamente orientata, ab initio, al raggiungimento della predetta decisione.

Ai
sensi dell’art. 56 TFUE, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi
all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati
membri stabiliti in uno Stato membro diverso da quello del destinatario della
prestazione.

La
giurisprudenza comunitaria ha stabilito che il diritto alla libera prestazione
di servizi conferito dall’art. 56 TFUE ai cittadini degli Stati membri include
la libera prestazione di servizi sia “attiva” che “passiva” (sentenza del 31
gennaio 1984, Luisi e Carbone, 286/82 e 26/83; sentenza del 2 febbraio 1989,
Cowan, 186/87; sentenza del 24 novembre 1998, Bickel e Franz, C-274/96).

In
particolare, è stato precisato che, al fine di consentire l’esecuzione della
prestazione di servizi, può aversi uno spostamento sia del prestatore che si
reca nello Stato membro in cui il destinatario è stabilito, sia del
destinatario che si reca nello Stato di stabilimento del prestatore per ivi
fruire di servizi, senza soffrire restrizioni (sentenza Luisi e Carbone cit., punto
16).

La
libera prestazione di servizi “passiva” è stato statuito, costituisce «il necessario complemento» della libera
prestazione di servizi “attiva”, rispondendo «allo scopo di liberalizzare ogni attività retribuita e non regolata
dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, delle persone
e dei capitali
» (sentenza Luisi e Carbone cit., punto 10).

Ne
consegue che debbono essere considerati fruitori di servizi anche i turisti, i
fruitori di cure mediche e coloro che effettuano viaggi di studio o d’affari
(sentenza Luisi e Carbone cit., punto 16).

Sembrerebbe
dunque che la questione all’esame della Corte sia di agevole soluzione: la
clausola di standstill vieta
l’introduzione di restrizioni alla libera prestazione di servizi, in tale
nozione si ricomprende anche la prestazione di servizi “passiva”, e ciò anche
quando la fruizione di servizi nel Paese di stabilimento del prestatore avviene
da parte di turisti o soggetti che effettuino viaggi a titolo personale.

Da
ciò sembrerebbe discendere immediatamente che la Germania non avrebbe potuto
imporre alla Sig.ra Demirkan il previo ottenimento di un visto al fine di
recarsi nel territorio tedesco per effettuare una visita ad un familiare.

La
Corte, tuttavia, non giunge a tali conclusioni.

Per
la Corte, infatti, la nozione di libera prestazione di servizi applicabile al
caso della cittadina turca non comprenderebbe la libera prestazione di servizi
“passiva”.

Secondo
la Corte, in buona sostanza, l’ambito della nozione di libera prestazione di
servizi può variare a seconda (della nazionalità) del soggetto individuato come
fruitore di servizi, ovvero della “fonte” della tutela della libera prestazione
di servizi.

Rileva
la Corte come l’identificazione dei confini di tutela della libera prestazione
di servizi nel caso di cui si discute andrebbe effettuata tenendo in
considerazione lo scopo dell’Accordo di associazione e del Protocollo
addizionale e la volontà effettiva delle parti nello stipulare tali atti.

Trattandosi
di trattati internazionali, la metodica della Convenzione di Vienna sul diritto
dei trattati impone che un trattato sia interpretato in buona fede secondo il
significato ordinario da attribuirsi ai termini del trattato nel loro contesto
e alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato stesso.

In
questo senso, è stato chiarito che «l’estensione
dell’interpretazione di una disposizione del Trattato ad una disposizione,
redatta in termini paragonabili, simili o addirittura identici, figurante in un
accordo concluso dall’Unione con uno Stato terzo dipende in particolare dalla
finalità perseguita da ciascuna di queste disposizioni nel proprio ambito
specifico
» (sentenza Demirkan, cit., punto 47).

Al
riguardo, la Corte ha rilevato come, ai sensi del TFUE la tutela della libera
prestazione di servizi si baserebbe sull’obiettivo consistente nella
realizzazione di un mercato interno tra i Paesi membri dell’Unione, concepito
come spazio senza frontiere interne, eliminando tutti gli ostacoli che si
frappongono alla realizzazione di un siffatto mercato. Tale obiettivo
differenzierebbe il Trattato dall’Accordo di associazione, il quale
perseguirebbe una finalità essenzialmente economica.

Secondo
la Corte, l’interpretazione data alle disposizioni del diritto dell’Unione
relative al mercato interno, comprese quelle del Trattato, non potrebbe essere
trasposta in modo automatico all’interpretazione di un accordo concluso
dall’Unione con uno Stato terzo, salvo che lo stesso accordo non contenga
espresse disposizioni in tal senso (sentenza del 9 febbraio 1982, Polydor e RSo
Records, 270/80).

Ebbene,
l’art. 14 dell’Accordo di associazione stabilisce che le parti contraenti
debbano “ispirarsi”alle (to be guided by)
disposizioni del Trattato relative alla libera prestazioni di servizi, incluso
l’attuale art. 56 del TFUE, per eliminare tra loro le restrizioni alla libera
prestazione di servizi.

Inoltre,
secondo la giurisprudenza, la clausola di standstill
prevista dall’art. 41, n. 1, del Protocollo addizionale rappresenta il
corollario degli artt. 13 e 14 dell’Accordo di Associazione, del quale
costituisce lo strumento indispensabile per realizzare la progressiva
abolizione degli ostacoli nazionali alle libertà di stabilimento e di
prestazione dei servizi (sentenza del 21 ottobre 2003, Abatay e a., C-317/01 e
C-369/01).

D’altro canto, ha stabilito
la giurisprudenza, dallo stesso tenore letterale dell’art. 14 dell’Accordo di
associazione, nonché dall’obiettivo perseguito dall’associazione in questione,
si evince che i principi sanciti nell’ambito delle disposizioni del Trattato
relative alla libera prestazione dei servizi devono essere applicati, nei
limiti del possibile, ai cittadini turchi per abolire, tra le parti contraenti,
restrizioni alla libera prestazione dei servizi (sentenza Abatay, cit., punto
112).

Nonostante
ciò, la Corte ha ritenuto che nulla nell’Accordo di Associazione e nel
Protocollo addizionale potesse consentire di interpretare la libera prestazioni
di servizi nello stesso modo in cui viene interpretata ai sensi del Trattato
quando destinatari di tale libertà sono i cittadini dell’Unione.

Sotto
un ulteriore profilo, sostiene la Corte che nessun elemento indicherebbe che le
parti contraenti abbiano inteso la nozione di libera prestazione di servizi, al
momento della stipula dell’Accordo di associazione e del Protocollo
addizionale, come comprendente anche la libera prestazione di servizi
“passiva”.

In
effetti, il contenuto della libera prestazione di servizi era incerto al
momento degli accordi in questione. L’estensione delle libera prestazione di
servizi di cui al diritto comunitario alla libera prestazione “passiva” è stata
effettuata solamente nel 1984 con la citata sentenza Luisi e Carbone.

In
considerazione di ciò, tuttavia, se non può dirsi con certezza che le parti
contraenti l’Accordo di associazione e il Protocollo aggiuntivo, alla data
della loro stipula, avessero in mente di estendere la tutela alla prestazione
di servizi “passiva”, allo stesso modo non può dirsi che i Paesi membri
dell’Unione, alla data di stipula dei Trattati istitutivi, avessero in mente
una nozione dell’istituto così ampia.

Dalle
sue origini, il diritto dell’Unione ha subito una progressiva evoluzione,
durante la quale si è passati da una comunità essenzialmente economica, che
sembrava poter sancire esclusivamente i diritti strettamente necessari alla
progressiva instaurazione del mercato unico (le quattro libertà di
circolazione), ad una Unione che si occupava (e preoccupava) anche della tutela
dei diritti dei suoi cittadini.

In
questo ambito, gran parte degli istituti del diritto comunitario e, soprattutto
le quattro libertà di circolazione, hanno subito nel corso del tempo modifiche
e sviluppi amplissimi, probabilmente impensabili (ed impensati) nel periodo
della stesura delle relative disposizioni dei trattati istitutivi.

Se
l’intenzione del legislatore, al momento della stesura dei trattati, era quello
di riferirsi esclusivamente alla prestazione di servizi “attiva”, ciò non ha
impedito che, successivamente, l’art. 56 TFUE potesse essere interpretato anche
come comprendente la prestazione di servizi “passiva”.

Non
si vede dunque perché anche le previsioni dell’Accordo di associazione e del
Protocollo addizionale non possano essere “attualizzate”, ossia aggiornate
conformemente alla nozione di libera prestazione di servizi oggi riconosciuta,
ma debbano restare ancorate ad una interpretazione ormai superata
dell’istituto.

Le
parti contraenti l’Accordo di associazione e il Protocollo aggiuntivo hanno
stabilito di ispirarsi all’(attuale) art. 56 TFUE, proprio per eliminare le
reciproche restrizioni alla libera prestazione di servizi.

Ebbene,
in virtù del richiamo effettuato dalle parti contraenti all’art. 56 TFUE, le
disposizioni degli accordi in questione dovrebbero essere interpretate sulla
base dell’art. 56 TFUE nel suo significato e contesto attuale e vigente, come
oggi esso è concepito.

Se è
vero che probabilmente le parti non avevano inteso equiparare completamente la
portata della libera prestazione di servizi di cui agli accordi in discussione
a quella di cui al Trattato (altrimenti avrebbero potuto utilizzare espressioni
meno ambigue da cui emergesse senza alcun dubbio la volontà di una
“interpretazione conforme”), il termine utilizzato all’art. 14 dell’Accordo di
associazione, ossia “ispirarsi”, sembra tuttavia confermare l’intenzione delle
parti contraenti di adeguare l’interpretazione e la portata della tutela della
libera prestazione di servizi tra Unione e Turchia all’interpretazione e alla
portata della tutela della libera prestazione di servizi tra cittadini
dell’Unione come sviluppantesi nel tempo, aggiornandola ed integrandola
prendendo come principio ispiratore proprio la portata dell’art. 56 TFUE.

Pur
considerando tali elementi, non può tuttavia non darsi conto di una visione
della questione più ampia e sfaccettata.

E’
stato notato come, nella tutela della libera prestazione di servizi “passiva” e
in quella “attiva” emergano differenze sostanziali.

In
particolare, la libera prestazione di servizi “attiva” risulta riferibile ai
prestatori di servizi transfrontalieri e, dunque, ad un gruppo definibile di
persone. La libera prestazione di servizi “passiva”, invece, si rivolge al
gruppo dei consumatori di servizi cui tutti potenzialmente appartengono (si
vedano le conclusioni dell’avvocato generale Pedro Cruz Villalòn presentate
l’11 aprile 2013 nella causa Demirkan, cit., punto 49).

Anche
in considerazione di ciò è stato rilevato come l’applicazione della clausola di
standstill anche ai destinatari di
servizi farebbe implodere la politica comune dei visti (conclusioni
dell’avvocato generale Pedro Cruz Villalòn presentate l’11 aprile 2013 nella
causa Demirkan, cit., punto 42).

In
tal caso, infatti, i cittadini turchi fruitori di servizi, invocando l’art. 41,
paragrafo 1, del Protocollo addizionale potrebbero far ingresso senza visto non
solo in Germania, ma anche negli altri Paesi Schengen soggetti agli obblighi
dell’Accordo di associazione e del Protocollo addizionale, mentre altri Paesi dell’Unione
imporrebbero loro tale obbligo in base alla normativa comunitaria.

In
questo modo, si verrebbe a creare una «grave
minaccia per l’omogeneità dello spazio Schengen
» (conclusioni dell’avvocato
generale Pedro Cruz Villalòn presentate l’11 aprile 2013 nella causa Demirkan,
cit., punto 42).

L’apertura
ai cittadini turchi della nozione di libera prestazione di servizi come
comprendente anche la prestazione “passiva” comporterebbe una rilevante
apertura delle frontiere dell’Unione ai cittadini turchi, tutti potenziali
consumatori.

In
questo modo si consentirebbe alla libera prestazione di servizi “passiva”,
nella sostanza, di costituire il varco attraverso il quale (implicitamente)
garantire ai cittadini turchi la (tutela della) libera circolazione delle
persone (in quanto consumatori poiché potenziali fruitori di servizi).

Tali
considerazioni sembrerebbero costituire la “reale” (o comunque il substrato
della) motivazione della sentenza in commento.

In
questo senso può comprendersi che la Corte abbia negato di riconoscere la
libera prestazione di servizi di cui all’Accordo di associazione e al
Protocollo aggiuntivo come includente anche la prestazione di servizi
“passiva”.

Un
tale riconoscimento avrebbe portato con sé la sostanziale apertura ai cittadini
turchi delle frontiere di Paesi membri e, dunque, la sostanziale possibilità per gli stessi di circolarvi liberamente.

Sembrerebbe
dunque che la Corte abbia voluto anticipare ed evitare eventuali pericolose
derive che una tale apertura avrebbe potuto comportare, non necessariamente con
riferimento alla popolazione turca, ma in relazione a qualunque potenziale
estensione analogica, nei confronti di chiunque, di una tale interpretazione.

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