Corti e diritti diritto

L’Assault Weapon Ban di Obama ed i recenti sviluppi giurisprudenziali del “diritto di portare armi”

By on 18 Aprile, 2013

Al centro del dibattito
pubblico americano è tornato, sull’onda della strage nella scuola elementare di
Newtown, il tema mai sopito della limitazione al possesso delle armi.

Il 24 Gennaio 2013, la
senatrice democratica californiana Dianne Feinsteine ha deposito presso la
camera alta un disegno di legge (“Assault
Weapons Ban
”), recante una serie di misure volte a rafforzare i controlli
sulla vendita delle armi e ad escludere del tutto la possibilità per i privati
di acquistare, trasferire od importare armi automatiche e semiautomatiche.

Benché il Presidente
Obama sia sceso in campo in prima persona per sostenere la proposta, mettendo
in gioco una quota significativa del credito politico maturato, l’iter
parlamentare è apparso da subito quantomai accidentato, fino ad impattare nel voto contrario del Senato; sullo sfondo si profila nitida la consueta contrapposizione fra consensi e dissensi trasversali, la quale,
lungi dal risolversi sull’asse partitico, mobilita lobbies organizzate ed influenti, movimenti, municipalità, che si
scontrano in un orizzonte di interessi politici ed economici del più vario segno e
sotto la scure delle midterm elections.

Non meno significativi
e problematici sono i profili giuridici che la questione evoca: non è senza
significato che la genesi del  dibattito
sul “diritto di portare armi” rimonti già al decennio successivo la ratifica
del Secondo Emendamento.

Un tassello
fondamentale ai fini della comprensione di
questo quadro controverso è senz’altro rappresentato da due “sentenze
gemelle”: District of Columbia v. Heller
(554 U.S. 570) del
2008 e McDonald v. Chicago (561 U.S. 3025) del 2010. L’agenda politica degli ultimi
mesi ha riportato all’attualità tali pronunce, per alcuni versi sottovalutate
dalla riflessione scientifica; una breve analisi se ne rende, dunque,
opportuna, per tematizzare alla luce della più recente giurisprudenza in
materia i termini dell’odierno, aspro confronto.

Nella sentenza District of Columbia v. Heller, la Corte
Suprema scioglie per la prima volta ex professo un plurisecolare nodo
interpretativo, ricostruendo i rapporti che legano la prima (cd.prefatory clause: “A well regulated
militia being necessary to the security of a free state, …”) e la seconda (cd.operative clause: “… the right of the
people to keep and bear arms shall not be infringed.” ) clausola del Secondo
Emendamento.

Ad avviso della
maggioranza, guidata dal giudice Scalia, la “prefatory
clause
” si limita programmaticamente ad enunciare uno, all’epoca della
stesura del testo il più sentito, fra i fini cui il diritto di possedere e
portare armi sarebbe preordinato, senza con ciò in alcun modo limitarlo od
estenderlo; di talché, il diritto in parola sarebbe una situazione giuridica
autonoma da ogni connessione col servizio nei ranghi della milizia statale,
inestricabilmente connessa alla fondamentale istanza di auto-difesa.

A siffatto approdo,
secondo gli stilemi argomentativi tipici dell’originalismo, la Corte giunge
mercé l’analisi delle costituzioni statali anteriori e posteriori rispetto alla
Carta di Filadelfia, dei dibattiti congressuali che accompagnarono la
formulazione e poi la ratifica del Secondo Emendamento, delle letture invalse
nella dottrina coeva.

Né ad esso si oppone
quanto importanti precedenti statuiscono: non United States v. Cruikshank (92 U. S. 542) del 1876 o Presser v. Illinois (116 U. S. 252) del
1886, che anzi collocano il diritto di possedere e portare armi nell’ambito
delle garanzie pre-giuridiche; non United
States v. Miller
(307 U. S. 174) del 1939, in cui la portata prescrittiva
della “prefatory clause” viene
declinata non già come funzionalizzazione del diritto a possedere armi alla
prestazione del servizio nei ranghi della milizia, ma come limite al novero di
armi ricompreso nella garanzia del Secondo Emendamento, che coprirebbe solo
quelle di uso comune nel periodo storico di riferimento.

La Corte ha poi cura di
puntualizzare che il rango di diritto fondamentale non esclude margini
conformativi per il legislatore, purché essi non si risolvano in una
ingiustificata compressione o in una indebita ablazione. Quantomeno singolare,
tuttavia, è l’omissione dei giudici di maggioranza, che deliberatamente non
indicano quale sia il livello di scrutinio da applicarsi nel sindacato avente
ad oggetto leggi in potenza lesive del Secondo
Emendamento; viene tuttavia esclusa expressis
verbis
l’utilizzabilità del deferential
review
: se si sfumasse la garanzia apprestata dalla previsione
costituzionale in un mero divieto di misure manifestamente irragionevoli, si
renderebbe questa ridondante, la relativa situazione giuridica trovando già
tutela sotto la dottrina del due process
sostanziale.

La posizione della
maggioranza non è condivisa dalla nutrita “pattuglia” dei quattro giudici
dissenzienti, per lo più di estrazione democratica: nelle due dissenting opinions (redatte dai giudici
Breyer e Stevens) per un verso si contesta la cesura fra la “prefatory clause” e la “operative clause”, per altro verso si
ritiene potenzialmente foriera di esiti paradossali la conferma del criterio
già individuato nel caso Miller, alla stregua del quale la garanzia coprirebbe
le armi di utilizzo comune in un dato momento storico.

Venendo ad esaminare la
sentenza McDonald v. Chicago del
2010, merita premettere che essa si pone in un nesso di stretta continuità,
fattuale e giuridica, con la sentenza Heller:
originata da una controversia promossa il giorno dopo il deposito di
quest’ultima, con lo scopo dichiarato dei ricorrenti di giungere alla
declaratoria d’incostituzionalità di un insieme di misure adottate dalla città
di Chicago restrittive del diritto di portare armi, la pronuncia in commento
contribuisce a far luce su ulteriori, e complementari, profili relativi alla
previsione di cui al Secondo Emendamento. Peraltro, la continuità cennata in
premessa è confermata una volta di più dalla circostanza che nell’un caso e
nell’altro la Corte si è spaccata abbastanza nettamente sul cleavage repubblicani/democratici, con i
medesimi giudici che hanno confermato gli avvisi espressi in precedenza.

Se la sentenza Heller muove dal rango di diritto
fondamentale della garanzia per sceverarla dalla funzionalizzazione al servizio
nei ranghi della milizia, valorizzandone così i profili individualistici, la
sentenza McDonald fa leva sul
medesimo assunto per “incorporare” la previsione, rendendola così azionabile
non solo nei confronti della Federazione (destinataria ab origine dei vincoli
posti dal Bill of Rights) ma anche
degli stati membri. Il caso si inscrive dunque a pieno titolo nel filone
giurisprudenziale dell’Incorporation,  che, come noto, intreccia le grandi aree
tematiche dei diritti e del federalismo.

Ai fini della
decisione, la maggioranza della Corte, guidata dal giudice Alito, procede,
secondo lo schema consolidato nei giudizi in cui si faccia questione di Incorporation,  a verificare se il diritto invocato sia
qualificabile come fondamentale, sulla base del
Nation’s scheme of ordered
liberty
” e del suo radicamento nella storia e tradizione.

Ricorrendo ancora una
volta ai moduli logico-argomentativi dell’originalismo, sulla base di una serie
di evidenze storiche che spaziano dalle origini del Bill of Rights inglese del 1689 alle costituzioni attuali degli
stati membri, la Corte conclude in senso positivo la sua analisi.

I giudici dissenzienti,
di nuovo guidati da Stevens e Breyer, redigono due dissenting opinions nelle quali, in aggiunta ad alcune critiche
svolte sul piano dell’equilibrio dei rapporti centro-periferia, viene
recuperata la tesi della funzionalizzazione del diritto di portare armi alla
dimensione “collettivistica” della milizia.

Nel tentativo di
tracciare un sintetico bilancio delle ricadute sistemiche ed applicative delle
sentenze Heller e McDonald, possono individuarsi due
livelli d’analisi.

Sul piano giuridico, le
pronunce hanno diradato le ombre che, fin dalla “Creation”, circonfondono  una
delle più importanti e controverse disposizioni costituzionali, valorizzando i
profili individuali e garantistici del Secondo Emendamento. Ciò è icasticamente evidenziato in un commento del Senior Attorney Clark Neily: «America
went over 200 years without knowing whether a key provision of the Bill of
Rights actually meant anything. We came within one vote of being told that it
did not, notwithstanding what amounts to a national consensus that the Second
Amendment means what it says: the right of the people to keep and bear arms
shall not be infringed. Taking rights seriously, including rights we might not
favor personally, is good medicine for the body politic, and Heller was an
excellent dose
».

La lettura fornita
dalla Corte è stata accolta in modo tutt’altro che piano: accanto a chi lamenta
la eccessiva compressione dei margini per interventi regolatori, non è mancata
la critica di parte conservatrice, la quale accusa i giudici di aver celato
dietro  gli strumenti argomentativi
originalisti un’operazione di legislazione “from
the bench
”, espressiva di ben precise opzioni valutative.

Le critiche conducono
la riflessione su un secondo piano d’analisi, relativo ai concreti risvolti
applicativi: in tale prospettiva, se la portata delle pronunce è assai
significativa in punto di principio, pare esserlo di meno per quanto attiene da
un canto il livello della tutela garantita, dall’altro i limiti al potere
conformativo del legislatore.

E invero, la Corte con
le sue statuizioni ha creato una stridente ambiguità, non traendo, dal
riconoscimento del diritto di portare armi come diritto fondamentale, la
conseguenza dell’applicabilità del più stringente test di giudizio alle misure
di esso limitative: sicché il grande momento dell’affermazione di
principio  si traduce in un rialzo
dell’asticella delle garanzie tutto sommato modesto rispetto a quella già
assicurata dal sindacato di non manifesta irragionevolezza del due process sostanziale. Peraltro,
l’aver perimetrato l’ambito della garanzia in modo da ricomprendervi le sole
armi comunemente impiegate per la difesa personale nel contesto storico di
riferimento,  lascia impregiudicata la
possibilità per il legislatore di apporre penetranti limitazioni, o in ipotesi
sostanziali divieti, al possesso di categorie di armi diverse.

Viene dunque da
chiedersi se non siano proprie queste alcune delle ragioni alla base di quel
fuoco di sbarramento cui l’Assault
Weapons Ban
dell’Amministrazione Obama sembra inesorabilmente destinato ad
andare incontro nell’iter parlamentare: una volta licenziato dai due rami del
Congresso, infatti, le ben calibrate misure da esso recate non è affatto
scontato cadano sotto la scure degli Old
Nine
.

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