Le “trasformazioni” del potere di veto del Presidente degli Stati Uniti, tra diritto costituzionale e politica del diritto.

A proposito del volume di A. Buratti, “Veti presidenziali. Presidenti e maggioranze nell’esperienza costituzionale statunitense”, Roma, Carocci, 2012

Il libro di Andrea Buratti riesce nella non facile impresa di combinare un’accurata analisi empirica dei veti presidenziali negli USA, poggiata su un solido apparato teorico, di filosofia politica e di storia del diritto, con la redazione di un volume snello e di assai piacevole lettura. Come si evince dal testo e dalle note, l’autore ha infatti esaminato centinaia di messaggi di veto presidenziali, da Washington a Obama, con ciò muovendo dallo studio dell’istituto nel diritto positivo alle prassi istituzionali che si sono sviluppate in oltre duecento anni di esperienza costituzionale statunitense.

Dopo un’attenta ricostruzione della classificazione del potere di veto o, meglio, dei poteri interdittivi riconosciuti nelle democrazie costituzionali ai Capi di Stato nell’ambito della determinazione degli indirizzi legislativi (veto assoluto, veto qualificato, veto sospensivo, veto traslativo e rinvio: cfr. pp. 15-16), l’autore inquadra l’istituto in relazione alle forme di governo e in prospettiva diacronica – da notare, infatti, i riferimenti all’Instrument of Government inglese del 1653 (p. 31), alla Costituzione francese del 1848 (p. 23) e alla Costituzione imperiale guglielmina del 1871 (p. 26) – e quindi giustifica la scelta del caso di studio: gli Stati Uniti d’America come “esperienza paradigmatica”. In questo ordinamento, non solo per la prima volta il potere di veto è stato regolato (in Costituzione, peraltro), ha contraddistinto l’assetto di governo e ha rappresentato poi il modello di ispirazione per la disciplina dell’istituto nell’intero continente, ma esso “ha condizionato (…) tutta la storia politica e giuridica della nazione” (p. 27).

Alle origini dell’istituto negli Stati Uniti, secondo l’autore, vi sarebbe non solo la nota influenza delle teorie di Locke e di Montesquieu sulla separazione – statica – dei poteri. Piuttosto, tra le fonti intellettuali del potere di veto presidenziale, forse la principale, va senz’altro collocata la tradizione del repubblicanesimo, spesso a torto trascurata negli studi sulla fase costituente negli Stati Uniti. Difatti, le opere di Polibio e di Cicerone sulla repubblica romana, quindi “Il principe” di Machiavelli e poi “La Repubblica di Oceana” di Harrington, fino ad Adams – tra gli artefici della Costituzione del Massachusetts del 1780 –, Bolingbroke e il radicalismo whig dell’Inghilterra ottocentesca, sono da considerarsi dei fondamentali per lo sviluppo della teoria dei checks and balances da parte dei padri costituenti della federazione.

Da questo punto di vista, come sottolinea accuratamente l’autore, le Costituzioni statali adottate dopo la proclamazione dell’indipendenza non hanno rappresentato un punto di riferimento per la successiva disciplina costituzionale del potere di veto a livello federale. Sulla scorta della retorica di Paine, tali Costituzioni hanno fatto propria una concezione radicale della democrazia che aveva il suo punto fermo nel rafforzamento della centralità del potere legislativo, anche in reazione al precedente abuso del veto da parte dei Governatori regi contro la legislazione delle assemblee coloniali (pp. 43-44). Le uniche due eccezioni sono rappresentate dalle Costituzioni del Massachusetts e di New York: tuttavia, mentre la prima conteneva una disciplina del veto assai simile a quella che sarà poi adottata nell’art. 1, sez. 7 della Costituzione federale, con un potere di veto qualificato contro le deliberazioni parlamentari nelle mani di un esecutivo forte; la seconda Costituzione istituiva invece una sorta di controllo preventivo sulle leggi, con possibilità di un veto qualificato, opponibile da parte di un organo a composizione mista (council of revision), tra esecutivo e giudiziario. Si sono delineati così in nuce due modelli di veto sulle leggi, su cui si animerà successivamente il dibattito nella Convenzione di Filadelfia. Nonostante siano state assai variegate le posizioni dei Framers (vi era persino chi, come Madison e Wilson, era favorevole all’attribuzione di un potere di veto del Congresso federale sulle leggi statali), un punto di sintesi è stato poi trovato nella configurazione del veto presidenziale come strumento di garanzia dell’equilibrio tra poteri (p. 53), mentre, seppur non formalizzato in Costituzione, si è raggiunto una sorta di “comune sentire” sull’esercizio della review sulla legislazione ad opera del giudiziario, come già avveniva efficacemente in alcuni stati. Sebbene un compromesso sia stato raggiunto allora, non sono mancate però occasioni nel corso della storia costituzionale statunitense in cui il veto presidenziale è stato utilizzato, forzando la mano, come strumento di sindacato politico sulla legittimità costituzionale delle delibere legislative.

Il libro di Andrea Buratti mette magistralmente in evidenza tutte le contraddizioni e la “duttilità” del veto presidenziale, che è stato utilizzato con le modalità e per gli scopi più variegati negli ultimi due secoli; a tal punto da potersi ritenere forse tra gli istituti più emblematici per lo studio della democrazia statunitense, offrendo un angolo visuale privilegiato tanto per lo studio della forma di governo quanto della forma di stato.

Anzitutto, il potere di veto presidenziale è istituto polimorfo. Si riscontrano messaggi presidenziali di rinvio – che corredano sempre il veto – assai laconici, impersonali e dallo stile argomentativo prevalentemente tecnico, accanto ad altri decisamente enfatici e prolissi, talvolta anche nell’ambito della stessa presidenza. In secondo luogo, esso è un istituto polifunzionale. Può essere impiegato come strumento di constitutional review of legislation (più correttamente dei disegni di legge approvati dalle Camere) per sanzionare preventivamente la violazione della Costituzione e, soprattutto all’inizio, la tendenza del Congresso federale all’ipertrofia legislativa a danno delle competenze statali (si vedano i numerosi veti opposti in presidenze diverse al rifinanziamento della banca federale); come strumento di indirizzo e di politica della legislazione, in particolare quando il veto è preannunciato e minacciato dal Presidente per condizionare l’iter legis (v. il caso della presidenza “imperiale” di Nixon costretto a fronteggiare anche un Congresso avverso: p. 124 e A. M. Schlesinger Jr., The Imperial Presidency, Boston, Houghton Mifflin,1973) e opponendosi al merito dei contenuti; come mezzo di comunicazione istituzionale, attraverso il quale il Presidente “parla” alla nazione, cerca una sua legittimazione (e l’uso del veto è stato determinate anche per l’esito delle elezioni presidenziali, per esempio nel 1832, come strumento in grado di orientare l’andamento della campagna elettorale), esercita un potere tribunizio di guida e di (ipotetica) rappresentanza del volere dell’opinione pubblica (p. 99, v. lo stile argomentativo di impronta populista dei messaggi di veto di F.D. Roosevelt).

A tal riguardo, la presidenza di Jackson (1829-1837) è stata forse quella che ha usato nel modo più estensivo le tre funzioni del veto presidenziale. Basti pensare alla posizione assunta da Jackson in alcuni messaggi di veto contro la stessa giurisprudenza della Corte suprema a partire da McCulloch v. Maryland o il tentativo di sostituirsi alla Corte stessa attraverso l’elaborazione di un test di costituzionalità alla luce del quale vagliare le leggi che prevedevano internal improvements (v. successivamente anche il test of fairness di Truman). Allo stesso tempo Jackson ha usato il veto in modo funzionale ad alimentare continuamente il rapporto con l’elettorato, presentandosi come depositario del “will of the people”. Infine, le intromissioni di Jackson nell’esercizio della funzione legislativa sono state tanto pervasive che dopo la sua rielezione sono stati persino presentati emendamenti alla Costituzione per abbassare il quorum (di due terzi dei voti) per il superamento del veto presidenziale e, come sottolinea efficacemente Andrea Buratti, egli fu oggetto di una inedita “mozione di censura” del Senato “per avere agito contro la Costituzione” (pp. 65-66).

In terzo luogo, il ricorso al veto è sempre teleologicamente orientato (v. L. Fisher, Constitutional Conflicts between Congress and the President, 5a ed., Lawrence-Kansas, The Univ. of Kansas Press, 2007). Tutte le prime presidenze fino a quella di Madison, che per primo ha usato il pocket veto nel 1812, hanno mostrato una notevole deferenza verso il Congresso, facendo un uso estremamente parco del veto. Successivamente, invece, seppur con una tendenza decisamente ondivaga (il picco massimo nel numero di veti, anche in ragione del numero di mandati, si è riscontrato durante la presidenza di F.D. Roosevelt con ben 635 veti: p. 94), i presidenti hanno abbandonato la tradizionale prassi di self-restraint e hanno iniziato ad impiegare il veto, a seconda dei casi, per imporsi al “congressional government”, soprattutto per limitare le autorizzazioni di spesa, oppure come mezzo per ampliare più o meno surrettiziamente i loro poteri di intervento o ancora per imporre una certa concezione della presidenza (v. l’uso del veto da parte di Reagan e di Bush (Sr.) strumentale all’affermazione della teoria dell’esecutivo unitario, relativamente al rapporto con l’amministrazione: pp. 141-150). E di conseguenza il Congresso ha cominciato a reagire: il primo override di un veto presidenziale si è riscontrato nel 1845 durante la presidenza di Tyler.

Inoltre, il veto può essere utilizzato in funzione collaborativa con il Congresso, per esempio per indurre a deliberazioni congressuali più ponderate, oppure come strumento di conflitto col legislativo; ciò indipendentemente dall’esistenza di un governo unitario o diviso. Per esempio, Johnson poco dopo la sua ascesa è entrato in conflitto con il suo stesso partito e non ha esitato ad abusare del potere di veto al punto da essere sottoposto al giudizio di impeachment, dal quale, seppur ormai totalmente delegittimato, riuscì a scampare per un solo voto. Al contrario, Bush (Jr.) e Obama, pur in presenza di governi divisi, hanno fatto un ricorso modesto al veto, se si conta il numero assoluto di veti presidenziali.

Tuttavia, come l’autore del volume acutamente osserva, il numero di veti durante la presidenza non può essere l’unico parametro per valutare l’effettivo impiego dell’istituto. Così, ad esempio, è accaduto che il frequente ricorso al veto abbia riguardato private bills – per esempio durante la presidenza di Eisenhower – o comunque disegni di legge di modesto rilievo politico, mentre viceversa in altre presidenze l’uso del veto è stato quantitativamente più contenuto, ma ha avuto ad oggetto questioni altamente controverse (come i diritti civili durante la presidenza di Johnson). Inoltre, l’impiego del veto, in particolare da Nixon in poi, è diventato sempre più “sofisticato”, nel senso che da allora i presidenti– seppur con alcuni distinguo – hanno interpretato in modo creativo le previsioni costituzionali sul veto per legittimare l’invenzione di nuovi strumenti di controllo sull’attività legislativa del Congresso (signing statements, impoundment, line-item veto, protective return pocket veto). Pertanto, sebbene il numero di veti “ordinari” si sia tendenzialmente ridotto, l’incidenza sul legislativo di tali strumenti derivati dal potere costituzionale di veto presidenziale non è meno incisiva (anzi, per più versi, è maggiormente limitante per il Congresso, ma meno facilmente sanzionabile: p. 157).

Grazie all’approfondito studio dell’istituto da parte di Andrea Buratti è possibile cogliere alcune significative tendenze circa la portata e le trasformazioni del potere di veto nel sistema costituzionale statunitense; tendenze che forse non risultano immediatamente evidenti ad una lettura poco attenta del volume per via della ricchezza e della varietà delle informazioni fornite e della trattazione articolata secondo un ordine cronologico basato sulla successione delle presidenze anziché per configurazioni progressive dell’istituto (spesso connotato da veri e proprio “corsi e ricorsi” storici tra una presidenza e l’altra).

In primo luogo, l’uso del veto, soprattutto dalla presidenza di F.D. Roosevelt in poi è stato scandito da un dialogo a tre voci, tra Presidente, Congresso e Corte Suprema, talvolta apertamente; talaltra più velatamente, per contraddire attraverso messaggi di veto presidenziali dei precedenti della Corte Suprema o per deviare dai principi in essi fissati (v. la posizione di Bush (Sr.) sul National Voter Registration Act of 1992, p. 148, e la recente invenzione del protective return pocket veto, dopo i rigidi vincoli fissati dalla Corte all’impiego del pocket veto). E la Corte, originariamente improntata ad una certa deferenza verso le scelte di politica legislativa del Congresso e del Presidente – quest’ultimo, come ricorda l’autore, significativamente qualificato da Wilson come “the third branch of the legislature” – a partire dagli anni ’30 ha iniziato a dichiarare costituzionalmente illegittimo l’uso abusivo e soprattutto elusivo del disposto costituzionale e in particolare del pocket veto (Wright v. United States) e dell’impoundment (Train v. City of New York e poi Kendall v. United States) nonché l’invenzione del line-item veto (Clinton v. City of New York). Lo stesso dicasi per l’atteggiamento della Corte nei confronti del Congresso: infatti, ad un uso “aggressivo” del veto da parte delle presidenze le due Camere avevano già cominciato a reagire da qualche tempo. Nel periodo tra F.D. Roosevelt e Carter il numero di override di veti presidenziali è cresciuto esponenzialmente così come sono aumentati i casi di ri-approvazione congressuale di leggi respinte con veto con modifiche almeno in parte divergenti dall’indirizzo presidenziale. Tuttavia, dopo lo scandalo del Watergate, approfittando della temporanea debolezza della presidenza, le degenerazioni del veto non sono tardate a venire, di conseguenza, anche da parte congressuale: la Corte Suprema è ugualmente intervenuta dichiarando incostituzionale una certa configurazione del legislative veto (v. INS v. Chadha). Dunque, all’affinamento delle tecniche di veto e di aggiramento delle previsioni costituzionali in proposito ha fatto seguito una giurisdizionalizzazione dell’uso del veto, contro l’applicazione ultra vires che ne è stata data dall’esecutivo e dal legislativo. In altri termini, la Corte suprema è stata chiamata ad un’opera di riconduzione dell’istituto entro l’alveo costituzionale.

Una seconda tendenza è rappresentata dall’istituzionalizzazione di alcune prassi relative al veto. Ad esempio, i signing statement, cioè le dichiarazioni presidenziali formulate all’atto della firma di una legge, non sono certo una novità nel panorama costituzionale degli Stati Uniti, il primo di essi essendosi registrato durante la presidenza di Monroe (1817-1825). Cionondimeno, soltanto nel 1986, il presidente Reagan è riuscito nell’obiettivo di conferire loro piena dignità istituzionale, per quando discutibile sia tale prassi (B. Ackerman, The Decline and Fall of American Republic, Harvard, Harvard Univ. Press, 2010): in quella data infatti per la prima volta un signing statement è stato pubblicato nelle United States Code Congressional and Administrative News, sezione “Legislative History”, acquisendo quindi un rango ufficiale al pari degli atti parlamentari e delle dichiarazioni rese dai membri del Congresso (p. 149).

La terza tendenza, infine, consiste nell’instaurazione di una vera e propria “burocrazia del veto” a supporto delle decisioni presidenziali (quando non responsabile delle decisioni medesime), ancora una volta a partire dalla presidenza di F.D. Roosevelt. A causa dell’aumento del numero delle leggi approvate, nonché della loro disomogeneità e tecnicità, è stato indispensabile creare un’amministrazione specializzata che ne vagliasse i contenuti e segnalasse l’opportunità di ricorrere al veto o ad altro istituto di sua derivazione, lavorando in raccordo con le amministrazioni di settore. Significativamente la “burocrazia del veto” è stata inizialmente identificata nel Bureau of Budget – segno della volontà presidenziale di mantenere un saldo controllo sulle leggi di spesa – appositamente trasferito dal Dipartimento del Tesoro all’Ufficio esecutivo del Presidente. L’analisi tecnica del Bureau è diventata a tal punto importante da conservare in capo al Presidente solo la decisione finale sull’effettiva opposizione del veto. Visto l’accresciuto peso dell’organo, anche da un punto di vista politico, esso è stato oggetto di successive ristrutturazioni organizzative. La più significativa di queste si deve probabilmente a Nixon, che ha assegnato le precedenti competenze del Bureau all’Office of Management and Budget. Quest’ultimo, a differenza del primo, è però diretto da personale politico e, di conseguenza, piuttosto che effettuare un vaglio tecnico sui bills approvati ne valuta la loro conformità al programma politico e all’agenda legislativa del presidente (p. 129).

In definitiva, il volume di Andrea Buratti contribuisce a colmare una significativa lacuna negli studi giuspubblicistici italiani, che o hanno quasi completamente trascurato la ricerca e l’analisi dell’istituto del veto presidenziale negli Stati Uniti, pur essendo esso soggetto a rilevanti “torsioni costituzionali” e modifiche nelle prassi applicative, oppure, specie negli ultimi anni, non hanno saputo coglierne le peculiarità, spesso riconducendone le trasformazioni alla generale e apparentemente onnicomprensiva tendenza alla presidenzializzazione degli esecutivi. Invece, come l’autore meritoriamente enfatizza sin dall’introduzione, il veto presidenziale è un elemento caratterizzante della democrazia costituzionale statunitense e della sua forma di governo, di cui ha scandito le molteplici “trasformazioni” (vale a dire “transformations”, nel senso in cui il termine è impiegato da Ackerman). Diversi momenti di svolta costituzionale nel Paese sono stati contrassegnati dall’uso del veto presidenziale o di strumenti ad esso affini, allontanandosi sempre più dalla concezione dell’istituto disegnata dai Framers (pp. 168-169). Da questa prospettiva, sembra opportuno rifuggire da possibili accostamenti tra l’esperienza costituzionale del veto negli Stati Uniti e certe “trasformazioni” del ruolo della presidenza della Repubblica nelle forme di governo parlamentari, come in Italia, dove negli ultimi due anni lo studio del ruolo del Capo dello Stato, in particolare dei rinvii delle leggi, dei messaggi alle Camere e delle sue esternazioni, ha vissuto una “seconda giovinezza”. Gli effetti del potere di veto, la retorica costituzionale dei messaggi dei Presidenti degli Stati Uniti e l’uso dell’istituto ai fini dell’esercizio di un potere tribunizio nei confronti della nazione rendono assai ardua la comparazione col caso italiano.

Infine – e lo si evince chiaramente dalle conclusioni del volume – un importante merito dell’autore, tra i molti, è quello di fornire un contributo alla ricerca sull’argomentazione giuridica, sovente schiacciata sull’analisi delle sentenze e del reasoning dei soli giudici. Invece, i messaggi presidenziali che accompagnano il veto (o la sua minaccia a fini deterrenti), specie per gli effetti che il veto può produrre, sono una miniera di informazioni sullo stile e sull’uso dell’argomentazione costituzionale e sul ruolo contro maggioritario svolto da alcuni presidenti, vero punto di equilibrio dei checks and balances della Costituzione USA ben aldilà della funzione svolta dal giudiziario.

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Verso una convergenza dei giudici europei nello status da riconoscersi al diritto UE e alla CEDU e nella loro applicazione a livello nazionale?

Tentare di mettere ordine nel complesso intreccio degli ordinamenti nazional-europei scegliendo come angolo prospettico quello dei giudici non è operazione facile, specie nell’assetto post-Lisbona: l’ultimo libro di Giuseppe Martinico e di Oreste Pollicino (The Interaction between Europe’s Legal Systems Judicial Dialogue and the Creation of Supranational Laws, Edward Elgar, 2012) affronta in modo efficace questo nodo così dibattuto del costituzionalismo contemporaneo.
L’opera, in lingua inglese e frutto del lavoro congiunto dei due autori, per quanto le parti di rispettiva competenza siano facilmente identificabili (la prima, a cura di Giuseppe Martinico; la seconda, di Oreste Pollicino), ha il pregio di sistematizzare in un unico volume i modelli di interazione tra i giudici europei afferenti ai diversi livelli di governo: innanzitutto, i giudici comuni e poi quelli costituzionali in relazione alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea; quindi, i giudici comuni e quelli costituzionali al cospetto dell’ordinamento della CEDU e della giurisprudenza Corte europea dei diritti dell’uomo; infine, l’interazione tra la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo e quella della Corte di Strasburgo e le loro reazioni all’allargamento ad est delle rispettive organizzazioni.
Il libro presenta elementi decisamente innovativi rispetto alla letteratura esistente. Da un lato, infatti, come rileva Giuseppe Martinico, si propone un esame critico non solo delle previsioni costituzionali nazionali di apertura del diritto internazionale-sovranazionale – di cui già vi era traccia in alcuni scritti degli anni Ottanta e Novanta (cfr., ad esempio, Andrew Z. Drzemczewski, European Human Rights Convention in Domestic Law: A Comparative Study, OUP, 1998), ma anche una comparazione per ciascuno degli Stati membri dell’Unione europea (che naturalmente sono membri anche del Consiglio d’Europa) della giurisprudenza dei giudici comuni e di quelli costituzionali sull’interpretazione dei Trattati europei e della CEDU e sul valore riconosciuto alla giurisprudenza delle due Corti europee: si realizza così una comparazione “multidimensionale”, che riesce a dar conto al contempo del dato di diritto positivo, dell’interpretazione che di questo è fornita dai diversi attori che a vario titolo compongono la “comunità dei giudici europea”, e dell’interazione tra questi ultimi.
Dall’altro lato, rispetto ad eccellenti contributi editi negli ultimi anni (cfr., ad esempio, il volume curato da H. Keller e A. Stone Sweet (eds), A Europe of Rights: The Impact of the ECHR on National Legal Systems (Oxford University Press 2008)), l’opera in commento, pur avendo sullo sfondo una tesi ben evidente – quella della convergenza tra le giurisprudenze degli Stati membri, da una parte, e delle giurisprudenze delle Corti europee, dall’altra, almeno nel modo di concepire gli effetti dei rispettivi Trattati e delle loro decisioni nei sistemi nazionali –, riesce a conciliare i due versanti, nazionale e sovra/inter-nazionale, dell’applicazione e interpretazione dei “diritti europei” (UE e CEDU), mettendoli anche a confronto. Tanto è vero che alla comparazione è dedicata un’articolata premessa metodologica.
Come già alcune monografie pubblicate negli ultimi due anni (v., ad esempio, M. Di Ciommo, Dignità umana e Stato costituzionale, Passigli, 2010 e G. Repetto, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teorie dell'interpretazione e giurisprudenza sovranazionale, Jovene, 2011), il libro di Giuseppe Martinico e di Oreste Pollicino si cimenta con successo nella comparazione tra le giurisprudenze della Corte di giustizia e di quella europea dei diritti dell’uomo, ma spaziando a trecentosessanta gradi, dalla garanzia dei diritti (ad es. la parità di trattamento, la dignità umana, i diritti sociali) alle tecniche interpretative e agli argomenti forniti dai due giudici a supporto delle loro decisioni. Il tutto corredato da una straordinaria mole di dati e di casi citati, a testimonianza della solidità delle tesi esposte, che su queste evidenze empiriche si fondano.
Il quadro che ne risulta, estremamente ricco e complesso e che, per ammissione degli stessi Autori, costituisce lo step successivo rispetto al loro precedente volume su The National Judicial Treatment of the ECHR and EU Laws. A Comparative Constitutional Perspective (Europa Law Publishing 2010) – rivolto invece “soltanto” alla comparazione dell’impatto nazionale del diritto dell’Unione europea e della CEDU attraverso la giurisprudenza dei giudici dei Paesi membri – è analizzato in modo estremamente lineare: alla ricchezza dei contenuti, quindi, si abbina la capacità di accompagnare il lettore su argomenti non certo agevoli, elaborando categorizzazioni e facendo leva su uno stile argomentativo chiaro, che procede per teorie e confutazioni.
Il punto di partenza degli Autori è rappresentato dall’assunto per cui “EU law, national law and the ECHR are conceived as the three sources of European constitutional pluralism (p. 7)” e, alla luce di questo, da due research questions principali: 1) se i giudici nazionali stanno estendendo i principi fondamentali del diritto dell’Unione europea – il principio del primato e dell’effetto diretto – anche all’applicazione della CEDU; 2) se vi è stata una convergenza nella giurisprudenza delle due Corti europee e, eventualmente, qual è stata la sua causa scatenante.
Le risposte, a parere degli Autori, sono affermative in entrambi i casi e giungono a confutare la nota tesi per cui esiste una netta distinzione tra il diritto dell’Unione europea e il diritto originante dalla CEDU (v. ad esempio Lord Hoffmann, The Universality of Human Rights, Judicial Studies Board Annual Lecture, 19 March 2009).
Ad ogni modo, ai profili interessati dalla prima research question sono dedicati in particolare i capitoli 2 e 3. Nel capitolo 2, dopo aver fornito un’interessante ricostruzione delle possibili categorizzazioni dello status del diritto UE (a seconda che si tratti di un ordinamento monista, che costituzionalizza dei limiti al processo di integrazione europea, che non prevede affatto una clausola costituzionale europea o che riafferma la supremazia della Costituzione sul diritto europeo) e di quello CEDU (ossia avente rango costituzionale, sovralegislativo ma subcostituzionale, o legislativo) negli Stati membri, si procede alla comparazione tra le Costituzioni nazionali e le loro clausole internazionali e europee, Paese per Paese. In questo caso, forse, un diverso ordine di trattazione dei casi nazionali, per “categorie” anziché in ordine alfabetico, avrebbe consentito di ascrivere ancor più chiaramente la disciplina costituzionale di ciascuno Stato ai diversi modelli prefigurati.
La parte più innovativa e articolata della risposta alla prima research question, come si accennava, risiede però nell’esame approfondito della “law in action”. Infatti, si afferma che tanto nell’applicazione delle norme dell’Unione europea quanto della CEDU un ruolo decisivo è svolto da giudici nazionali, i “real ‘natural judges’ of European laws” (p. 127). E i giudici nazionali sembrano convergere nell’estendere l’impiego di prassi giurisprudenziali invalse in caso di contrasto tra norme interne e norme di diritto UE anche ai conflitti tra le prime e le norme dell’ordinamento CEDU: in altri termini, è possibile enucleare dalle giurisprudenze nazionali l’esistenza di un obbligo di interpretazione conforme alla CEDU e alle decisioni della Corte di Strasburgo; di un obbligo di disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con la CEDU; di una dottrina dei contro-limiti riferibile anche all’applicazione della CEDU. Naturalmente il riferimento di tali prassi anche alla sfera di azione della CEDU non avviene in tutti gli Stati membri e soprattutto non ha luogo con le stesse modalità e con la stessa intensità. In qualche caso, l’orientamento giurisprudenziale non si forma in modo del tutto autonomo, ma ha anche un fondamento costituzionale o legislativo (come nel Regno Unito); in altri, come in Italia, la trasposizione di questi principi del diritto dell’Unione – in particolare, del principio del primato e dell’obbligo di disapplicazione – al sistema della CEDU ha determinato la costituzione di due “fazioni”, quella di alcuni giudici comuni e amministrativi favorevoli a tale estensione e quella della Corte costituzionale, che ha imposto un freno a tale pratica (v. sentt. nn. 348 e 349 del 2007), invero non sempre rispettato; in altri casi ancora, infine, i contro-limiti opposti al diritto CEDU non sono i medesimi enucleati per il diritto UE (v. Tribunale costituzione tedesco, caso Görgülü, 2 BvR 1481/04).
Tutta la seconda parte del libro, invece, si confronta con la seconda research question, sulla “convergenza esterna” tra le due Corti europee: a tal proposito, “the two European Courts seem to have involuntarily started to converge in terms of their ‘idea’ of the domestic effects of EU law and the ECHR in the legal orders of the Member States of the two supranational organizations (p. 161)” e la causa del riavvicinamento è identificata nell’aumento del numero delle Parti contraenti dei rispettivi trattati e della differenziazione tra identità costituzionali. Di un riavvicinamento si tratta infatti, secondo Oreste Pollicino, dal momento che le due Corti almeno alle origini avevano radici comuni, essendo state istituite come corti internazionali. Il “distacco” sarebbe avvenuto successivamente, invece, tra gli anni Sessanta e Settanta, a causa della centralità assunta dalla Corte di giustizia anzitutto grazie allo sviluppo (e al successo) della sua giurisprudenza sul principio dell’effetto diretto e del primato del diritto europeo e sull’apertura alla protezione dei diritti fondamentali. La Corte europea dei diritti dell’uomo, al contrario, – potenzialmente deputata a svolgere un ruolo ben più incisivo quanto alla tutela dei diritti e all’interferenza nelle giurisdizioni nazionali – principalmente per le resistenze degli Stati membri era stata in grado di giudicare solo tre casi in otto anni, tanto è vero che allora si discuteva persino della sua abolizione. Solo dagli anni Novanta e con l’entrata in vigore del Protocollo n. 11 alla CEDU, la Corte ha cominciato a “pesare”, mentre, di converso, “l’epoca d’oro” della Corte di giustizia terminava, nell’Europa post-Maastricht: le sempre più consistenti limitazioni della sovranità statale che il processo di integrazione europea richiedeva, imponevano un riadattamento della fino ad allora “espansiva” giurisprudenza della Corte di giustizia, che scelse la strada del self-restraint.
Ad una più attenta ponderazione da parte della Corte di giustizia del rispetto delle identità costituzionali nazionali quando giudica di presunte violazioni del diritto UE (v., ad esempio il caso Omega), tanto più che se ne è operata una codificazione con l’art. 4, par. 2 TUE (v. caso Sayn-Wittgenstein), fa da contraltare oggi una maggiore “volontà accentratrice” della Corte europea dei diritti dell’uomo e la sempre più frequente presa di distanze dalla dottrina del margine di apprezzamento, che tradizionalmente ha costituito il baluardo della deferenza della Corte verso le giurisdizioni nazionali. Con quale risultato? Per effetto, da una parte, dell’allontanamento della Corte di Lussemburgo da una concezione assoluta e totalizzante del principio del primato e, dall’altra parte, del riconoscimento da parte della Corte di Strasburgo di una “(relative) primacy” della sua giurisprudenza (nonché di effetti indiretti ed erga omnes di queste sentenze) e della CEDU sul diritto nazionale, non vi sarebbe poi grande differenza – sempre stando alle Corti europee – nello status effettivo dei due diritti europei negli Stati membri.
La causa è da ravvisarsi nella differente e per più versi opposta reazione delle Corti europee all’allargamento ad est dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa. Se la Corte di giustizia ha assunto una posizione più “compromissoria” che in passato, superando il mero richiamo alle generiche tradizioni costituzionali comuni per convincere ad obbedire alle sue decisioni Stati membri alquanto recalcitranti ad accettare nuove limitazioni alla loro sovranità piena, appena riconquistata (p. 188); la Corte europea dei diritti dell’uomo, al contrario, sapeva che le resistenze ad accettare la sua giurisdizione da parte dei nuovi Stati sarebbero state minori, essendo ormai chiaro che la CEDU non è un trattato internazionale sui diritti umani come tutti gli altri e che vi era bisogno di un supporto “dall’alto” per rendere effettivo un sistema di tutela dei diritti fondamentali piuttosto debole sul piano interno (p. 247).
Proprio l’importante risultato a cui il lavoro di ricerca dei due Autori ha condotto, ossia quello di asserire che vi è una convergenza tra le due Corti europee imputabile principalmente – e un po’ paradossalmente – ad una divergenza delle loro reazioni verso un fenomeno rilevante quale l’allargamento ad est dell’Europa, induce a qualche riflessione ulteriore. In primo luogo, come gli Autori prontamente precisano, la convergenza è un processo e in quanto tale ha subito non poche battute di arresto negli ultimi anni. Ad esempio, la Corte di giustizia, anche andando incontro a numerose critiche, non è stata sempre così accomodante verso le identità costituzionali degli Stati membri e nella “saga” sul mandato di arresto europeo, si è erta nuovamente a paladina di una visione “assolutistica” del principio del primato, facendo aumentare nuovamente le distanze rispetto alla posizione della Corte di Strasburgo.
In secondo luogo, incuriosisce il perché della scelta precisamente dell’allargamento come variabile indipendente. Da un certo punto di vista, infatti, non è facilissimo determinare l’influenza sulla convergenza delle esternalità prodotte dall’allargamento ad est rispetto a quelle prodotte da una circostanza ugualmente significativa come l’entrata in vigore del Protocollo n. 11 alla CEDU nel 1998 e la trasformazione della Corte nella “giurisdizione sussidiaria delle libertà (D. Tega)”. Anche perché i due fenomeni avvengono quasi in contemporanea. Indubbiamente, le migliaia di ricorsi individuali e diretti alla Corte – specie rispetto a quei Paesi che non conoscono l’accesso in via principale al giudice costituzionale da parte dei cittadini – hanno influito sulla percezione che la Corte ha del suo operato in senso legittimante, consentendole forse di spingersi a condannare laddove prima si era mostrata più accondiscendente. Allo stesso modo, non è facile stabilire quanto abbiano pesato sulla tendenza al self-restraint della Corte di giustizia, rispetto all’allargamento ad est, la sospensione degli effetti, fino al Trattato di Lisbona, della Carta dei diritti fondamentali e gli opting out, lo shock del rifiuto del Trattato costituzionale da parte degli elettori in alcuni Stati membri e il confronto con un quadro giuridico incerto, a causa dell’avvio dal 1992 di un “processo semi-permanente di revisione dei Trattati (B. De Witte)”. A maggior ragione che il cambiamento di approccio della Corte di giustizia si fa discendere dal Trattato di Maastricht, quindi ben dodici anni prima del “grande allargamento” (p. 151 ss.).
Aldilà della forza relativa dei fattori che lo hanno determinato, un processo di convergenza nelle giurisprudenze dei giudici europei, nazionali e delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo, quanto agli effetti ormai quasi assimilabili da riconoscersi al diritto UE e alla CEDU è in atto. E’ questa la prova più evidente dell’“existence of a multilevel constitutional legal order and of a constitution that is perceived as the outcome of the steady process of comparison and dialectic between interdependent levels of governance (Member States and the EU) (p. 7)”.

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Verifica sulla sussidiarietà vs. “dialogo politico”: il caso della proposta di regolamento dell’Unione europea sul diritto di iniziativa dei cittadini europei

Se a partire dalla redazione del Trattato costituzionale si è iniziato a discutere sistematicamente di “parlamentarizzazione” degli assetti istituzionali europei (P. Ridola, La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, in P. Ridola, Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, Torino, 2010, pp. 325-342 ) – sebbene qualche novità fosse già stata introdotta dal Trattato di Maastricht e soprattutto dal Trattato di Amsterdam -, soltanto con il Trattato di Lisbona si può dire che tale “parlamentarizzazione” sia stata davvero messa in pratica.

Per quanto concerne i Parlamenti nazionali, la loro partecipazione alla formazione delle decisioni europee (la c.d. “fase ascendente”), dopo il 1° dicembre 2009, non passa più soltanto per la mediazione del canale governativo. Al controllo e all’indirizzo parlamentare sulle attività dell’Esecutivo in materia europea, che persistono tuttora naturalmente e che giovano, secondo alcuni (E. Cannizzaro, Il ruolo dei parlamenti nazionali nel processo di integrazione europea: in margine ad uno scritto inedito di Leopoldo Elia, in Il diritto dell’Unione europea, 2009, p. 457-477), ad accrescere il grado di legittimazione esterna dei processi decisionali dell’Unione, si aggiunge anche un incremento della legittimazione interna degli stessi, dal momento che i Parlamenti degli Stati membri possono prendere direttamente parte alle diverse procedure di adozione delle decisioni europee, sia a quelle legislative che a quelle di revisione dei Trattati.

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