Il finale felice della lunga storia dell’aborto in Argentina

Il 10 dicembre 1948, l’Assemblea Generale dell’Organizzazione delle Nazioni Unite approvava e proclamava la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani. 72 anni dopo, la Camera dei Deputati argentina approvava con 131 voti a favore, 117 contrari e 6 astensioni, la legge n. 27.610, che riconosce il diritto all’interruzione volontaria della gravidanza durante le prime 14 settimane di gestazione. Tale data rappresenta un momento storico per l’Argentina, dove la lotta per la legalizzazione dell’aborto ha radici lontane.
L’articolo 86 del Codice penale del 1886 stabiliva che tutti i casi di aborto, senza eccezione alcuna, costituissero reato. Una prima apertura si ebbe nel 1921, con la depenalizzazione dei casi nei quali la gravidanza ponesse in pericolo la salute della gestante o fosse la conseguenza di uno stupro. Tale apertura fu successivamente limitata dal decreto legge n. 17.567 del 1968, approvato durante la Revolución Libertadora Argentina, che specificava che il pericolo per la salute della donna che poteva giustificare un aborto doveva essere grave. Inoltre, la normativa del 1968 richiedeva, nel caso in cui la gravidanza fosse stata conseguenza di uno stupro, che l’azione penale per tale delitto fosse già stata esercitata, aggiungendo inoltre il requisito, nel caso in cui la vittima fosse stata una donna incapace di intendere e volere, del consenso del rappresentante legale. Tali modifiche furono abrogate nel 1973 con la legge n. 20.509 (approvata sotto l’egida di un governo democratico) per poi essere reintrodotte tre anni dopo con il decreto legge n. 21.338 (adottato dal governo de facto che instaurò la dittatura militare e che si auto proclamava Proceso de Reorganización Nacional).
Una decina di anni dopo, nel 1984, si approvò la legge n. 23.077 che  confermò i casi nei quali l’aborto non era considerato un reato già previsti dalla riforma del 1921. A partire da questa data, circolarono all’incirca 30 progetti di legge diretti a depenalizzare l’aborto, totalmente o solo in alcune circostanze. Tuttavia, sarà solo nel 2018 che un progetto di legge verrà finalmente discusso dal Parlamento. Si trattava del progetto di Ley de Interrupción Legal del Embarazo, approvato dalla Camera dei Deputati con una maggioranza piuttosto risicata (129 voti a favore, 125 contrari e 1 astensione), ma respinto dal Senato che lo bocciò con  38 voti contrari e 31 a favore.
L’approvazione della legge n. 27.610 sull’Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, avvenuta alla fine del 2020, è stata favorita da un contesto politico favorevole. L’attuale presidente argentino, Alberto Ángel Fernández, già durante la campagna elettorale, si dichiarò a favore della legalizzazione dell’aborto. Nonostante l’intenzione del presidente fosse quella di presentare immediatamente un progetto di legge, la pandemia generata dal virus SARS-COV-2 e gli ostacoli al funzionamento del Parlamento argentino, ne posticiparono la presentazione.
Il testo approvato dalle due camere del Congresso argentino riconosce il diritto all’interruzione volontaria della gravidanza durante le prime 14 settimane di gestazione. Trascorso tale termine è possibile praticare l’aborto solo nei casi già previsti anteriormente dalla legge (e quindi nei casi di stupro e di pericolo per la salute della gestante). Si esclude inoltre la possibilità che il personale sanitario possa esercitare l’obiezione di coscienza nell’attenzione post-aborto o nel caso in cui l’aborto sia fondamentale per salvare la vita della paziente e si prevede il termine di 5 giorni per l’esecuzione della pratica abortiva, che decorrono dal momento della richiesta. Il trattamento deve essere gratuito, realizzato nel rispetto della dignità e autonomia della paziente e si deve garantire la riservatezza delle informazioni che la riguardano. Infine, il pubblico ufficiale o il personale sanitario che nega, ritarda o ostacola la pratica abortiva può essere sanzionato penalmente e sospeso dall’esercizio della professione. Uno degli aspetti più innovativi di tale normativa consiste nel fatto che tale diritto è riconosciuto non solo alle donne ma a tutte le persone che possono procreare, aprendo così la porta al riconoscimento dei diritti riproduttivi della comunità LGBTIQ+ (in particolare degli uomini trans).
La storia dell’interruzione volontaria della gravidanza in Argentina è stata una storia di “tira e molla” normativi accompagnata da una profonda discussione a livello giurisprudenziale ma anche da un forte dibattito sociale.
Nel giro di un decennio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación è passata da un approccio fortemente conservatore a una posizione timidamente più aperta. Ancora nel 2002, nella sentenza Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo, il giudice supremo argentino dichiarava l’inizio del diritto alla vita dal momento della fecondazione. Di conseguenza, qualsiasi atto idoneo ad alterare l’unione del gamete maschile con quello femminile doveva essere considerato come un impatto diretto sul diritto alla vita del feto. Inoltre, si sottolineava che, indipendentemente dal fatto che il feto impieghi nove mesi all’interno dell’utero della donna per svilupparsi completamente, ciò non dà alla gestante il diritto di decidere sul suo destino. Infine, con riferimento ai contraccettivi di emergenza, la Corte affermava che qualsiasi metodo di emergenza come la pillola del giorno dopo era da considerarsi come una pratica abortiva e quindi illegale, in quanto idoneo ad alterare il funzionamento dell’utero della donna.
Una timida apertura arrivò dieci anni dopo con la sentenza F., A. L. s/ medida autosatisfactiva del 13 marzo 2012, con la quale la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sottolineò la necessità di interpretare l’articolo 86 del Codice penale con riferimento alle circostanze specifiche di ogni caso concreto. Tale decisione critica la rigidità dell’art. 86 del Codice penale per non prevedere tra le ipotesi di aborto legale il caso in cui la gravidanza fosse il risultato di uno stupro nei confronti di una donna minore di 14 anni, dato che solo contemplava tale possibilità nel caso in cui la vittima della violenza fosse una donna incapace di intendere e volere.
Sicuramente risulta di maggiore impatto il forte sostegno che la legge n. 27.610 ha ricevuto sia dalle diverse forze politiche quanto da parte di una società civile appassionata. Negli ultimi anni, la cd. “marea verde” ha esercitato una importante pressione e una profonda ispirazione anche a livello politico, tanto nazionale quanto internazionale. Si tratta di un movimento femminista integrato da donne di tutte le età e di differente estrazione sociale. Il gruppo di donne che sosteneva e manifestava a favore del riconoscimento del diritto all’interruzione volontaria e gratuita della gravidanza comprendeva sia donne incinte che donne con accesso a metodi contraccettivi e abortivi; donne sopravvissute ad aborti clandestini ma anche donne che non hanno mai dovuto decidere; figlie di madri single e madri in generale, ma anche giovani donne e adolescenti. Le loro marce sono aumentate nel tempo e a loro volta hanno contribuito in modo decisivo all’accettazione sociale, che ha consentito generare un cambiamento nella coscienza della società argentina. Il movimento della “marea verde” ha sostenuto la lotta per ottenere il diritto all’aborto riducendo a unità diverse concezioni del femminismo e ha assunto un atteggiamento politicamente trasversale, ottenendo il sostegno di diversi partiti.
Ciononostante, la società argentina si è spaccata. Contrariamente agli ideali propri della “marea verde”, il movimento conosciuto come “onda celeste” ha difeso strenuamente l’idea della vita dal concepimento alla morte naturale e si è battuto contro l’indottrinamento, l’ideologizzazione e la politicizzazione della sessualità umana. Il movimento manifesta la sua lotta contro l’“ideologia di genere”, descrivendola come un’idea liberale elitaria che minaccia il concetto naturale di famiglia e cerca di controllare il tasso di natalità. Il caposaldo del movimento si basa sull’idea che la persona esiste dal momento del concepimento; di conseguenza, l’aborto sarebbe un delitto contro una persona indifesa e le gravidanze indesiderate, invece di dare luogo ad aborti, dovrebbero lasciare il posto alle adozioni. Il movimento è composto da due blocchi: da un lato, i rappresentanti della Chiesa cattolica e delle chiese evangeliche e, dall’altro, medici e avvocati “pro-vita”, ma anche una serie di ONG “anti-diritti”, create negli anni Ottanta dallo Stato argentino, a sostegno delle manifestazioni “a favore della vita” e contro i diritti della libertà delle donne.
Nonostante la “marea verde” sia diventata “inarrestabile” con i suoi argomenti a favore del diritto alla libertà di scelta delle donne e la capacità di mobilitazione sociale e collettiva, tuttavia anche l’“onda celeste” ha acquisito grande forza approfittando di ogni occasione per manifestare e sostenere le proprie posizioni, riflettendo così una profonda spaccatura sociale presente in molti paesi dell’America latina.
Sicuramente la legge sull’Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo rappresenta un importante passo in avanti dello Stato argentino nell’adempimento degli impegni assunti in materia di salute pubblica e diritti umani. Ma non solo. Si tratta, in realtà, di un traguardo importante per tutte le donne della regione latinoamericana e una fonte di grande ispirazione per gli Stati nei quali ancora oggi abortire è un delitto penalmente sanzionato


Giustizia? La parola al popolo messicano

La giustizia non è un bene negoziabile. Nello Stato di diritto, ci sono delle specifiche regole da seguire per dispensare giustizia. Nello Stato di diritto, esistono dei presupposti che permettono l’attivazione di determinati procedimenti, pensati per garantire un corretto bilanciamento tra le esigenze della società e i diversi diritti in gioco.
Tale concezione della giustizia è una conquista abbastanza recente. La storia è, infatti, piena di esempi nei quali la giustizia era concepita come una forma di esercizio del potere da parte di organi politici, che spesso si traduceva in uno strumento per controllare il popolo, nelle cui mani si fingeva di riporre la decisione sul come e quando dispensare giustizia. Così fece Ponzio Pilato, quando gridò alla folla «Chi volete che io rimetta in libertà per voi: Barabba o Gesù, chiamato Cristo?»
Allo stesso modo, Alessandro Manzoni ci racconta del gran cancelliere Antonio Ferrer che, ne “I Promessi Sposi”, prometteva alla folla “pane e giustizia”, impegnandosi – almeno in apparenza – a mettere in carcere il vicario assediato dalla folla che lo considerava responsabile della situazione di grave povertà. In realtà, l’intenzione di Ferrer era quella di salvare il vicario dal linciaggio, nonostante la folla lo considerasse il “giustiziere salvatore”.
Ma se facciamo un balzo in avanti nel tempo e arriviamo al XXI secolo, vediamo che questa tecnica di controllo delle folle (con conseguente accaparramento del consenso elettorale) continua a esistere. Da qualche anno succede nella terra dei Maya, come parte della politica populista del presidente messicano Andrés Manuel López Obrador (populista in quanto basata su una visione idealizzata del “popolo”, contrastante con le élite del potere). Sin dalla campagna elettorale, difatti, la strategia di AMLO (come viene chiamato in Messico il presidente per le iniziali del suo nome) è stata quella di voler segnare una profonda distinzione rispetto ai governi che l’hanno preceduto (da lui stesso dipinti come tendenzialmente elitisti e corrotti).
Come parte di questa strategia, AMLO ha sempre voluto coinvolgere il popolo nell’assunzione di tutte le decisioni di governo, specialmente in quelle più strategiche. Così, nel dicembre 2019 è stato modificato l’art. 35 della Costituzione, con l’obiettivo di riconoscere il diritto dei cittadini a votare nelle consultazioni popolari su questioni di rilevanza nazionale o regionale. Tra le materie che non possono essere sottoposte a referendum vi sono le restrizioni ai diritti umani (riconosciuti nella Costituzione e nei trattati internazionali), il principio repubblicano e il federalismo, la permanenza e la continuità dei mandati di elezione popolare, il sistema finanziario e tributario federale, le opere infrastrutturali in corso, la sicurezza nazionale e l’organizzazione, funzionamento e disciplina delle forze armate. Sulla costituzionalità del quesito referendario si pronuncia la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Ancora prima della modifica costituzionale, nell’ottobre 2018 quando AMLO non aveva ancora prestato giuramento come presidente del Messico, si è svolta una consultazione popolare, in cui si chiedeva al popolo se era a favore della cancellazione dei lavori di costruzione del nuovo aeroporto internazionale di Città del Messico (progetto che era stato già avviato e nel quale erano stati investiti già 5 mila milioni di dollari). La campagna a sostegno del SI – che fu nettamente dominante – adduceva ragioni di tipo economico e ambientale. Quella a favore del NO si sosteneva su argomenti legati alla necessità di rafforzare e migliorare la gestione dell’intenso traffico aereo su Città del Messico e la generazione di migliaia di nuovi posti di lavoro.
La partecipazione degli elettori fu incredibilmente bassa, corrispondente all’1% degli aventi diritti al voto, ma quasi il 70% dei votanti si espresse a favore della sospensione dei lavori di costruzione del nuovo aeroporto. Nonostante si trattasse di un referendum senza effetti vincolanti e nonostante la scarsa partecipazione e l’importante investimento economico già realizzato nel progetto, si decise per la sospensione dei lavori. Terminare il progetto sarebbe costato altri 8 mila milioni di dollari, mentre la cancellazione costerà oltre 9 mila milioni di dollari.
Più di recente, AMLO ha deciso di consultare il suo pueblo su un altro tema piuttosto delicato e sensibile nella società messicana. Il presidente voleva richiedere l’opinione della volontà popolare sulla persecuzione degli eventuali reati commessi dagli ex presidenti della repubblica, con tanto di nomi e cognomi, durante e dopo gli anni della loro gestione. Giusto per essere più specifici, la proposta di referendum riportava il seguente quesito (nella sua versione originaria) ¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones?
La richiesta di consultazione è arrivata alla Suprema Corte di Giustizia della Nazione per il controllo di costituzionalità ed è stata oggetto di un dibattito complesso e vivace. Secondo il progetto di sentenza elaborato dal giudice relatore, il ministro Luis María Aguilar Morales, la richiesta di referendum sarebbe stata incostituzionale in quanto coinvolgeva delle competenze costituzionalmente previste, il cui esercizio sarebbe obbligatorio secondo quanto previsto dalla Costituzione e dalla legge in materia di organi di giustizia. Secondo Aguilar, sottoporre l’esercizio di tali competenze alla disponibilità della volontà popolare violerebbe le garanzie dei diritti umani e, in particolare, del diritto di acceso alla giustizia, alla riparazione delle vittime e alla verità (Revisión de la Constitucionalidad de la Materia de Consulta Popular 1/2020, par. 67).
Una maggioranza risicata della Corte (6 voti contro 5) ha respinto tale progetto, affermando la costituzionalità della richiesta di referendum sulla base della considerazione che in realtà il quesito referendario non avrebbe avuto ad oggetto la disponibilità delle competenze degli organi di giustizia quanto piuttosto la necessità di fare luce su temi del passato. Si tratterebbe quindi dell’esercizio di una facoltà discrezionale del presidente per coinvolgere il popolo in una riflessione di più ampio respiro, legata alla necessità di scoprire la verità (e non quindi di consultare il popolo sull’esercizio delle facoltà degli organi di giustizia). Dal punto di vista giuridico, nel caso in cui la maggioranza del popolo si esprimesse in senso negativo alla proposta, non si produrrebbero effetti vincolanti, non vi sarebbe nessun effetto sull’esercizio delle competenze degli organi di giustizia e nemmeno sui diritti coinvolti (tra i quali, il diritto di accesso alla giustizia, il diritto alla riparazione delle vittime e il diritto alla verità). E nel caso in cui vincesse il si?
Così stando le cose, la Suprema Corte riconosce che in effetti l’originaria formulazione del quesito poteva trarre in inganno e ne propone una nuova, eliminando il riferimento ai nomi degli ex-presidenti coinvolti e riconoscendo l’esistenza di una disposizione costituzionale di non poco peso – l’articolo 13 – che stabilisce il principio del giudice naturale precostituito per legge, che implica che nessuno può essere giudicato né da leggi ad hoc né da tribunali speciali. Tale divieto si deve estendere, come lo stesso giudice supremo ammette, anche alle consultazioni referendarie che, anche se non possono essere considerate “propriamente come una legge”, producono un risultato finale che deve essere considerato come un input vincolante per tutte le autorità. Così, il quesito referendario viene modificato per risultare come segue:¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminado a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas?
Nonostante gli argomenti della Corte e il tentativo di mascherare il quesito del referendum come maggiormente orientato alla scoperta della verità riguardo a fatti del passato, rimangono tutta una serie di dubbi e il problema centrale è rimasto invariato. Si continua a chiedere al popolo se è d’accordo che vengano svolte le azioni pertinenti previste dalla legge e dalla Costituzione per cominciare un processo di indagine per fare luce sulle decisioni politiche prese negli anni passati dagli attori politici, dirette a garantire la giustizia e i diritti delle possibili vittime. Si sta chiedendo al popolo, quindi, se è d’accordo con il fatto che le autorità messicane rispettino la legge?
Ovviamente, il Messico è uno Stato democratico e di diritto. Anzi, è forse l’unico Stato dell’America Latina che non ha mai sofferto un’interruzione autoritaria del suo sistema democratico (nonostante i 70 anni di “dittatura perfetta”). Ma non eravamo d’accordo sul fatto che una delle prerogative dello Stato di diritto è che la giustizia non la decide la folla ma è il proprio diritto che stabilisce presupposti e condizioni per dispensare giustizia? Non avevamo detto che la giustizia non è un bene negoziabile? E allora, perché chiedere al popolo se è d’accordo con il rispetto della legge da parte delle autorità messicane? Probabilmente le motivazioni dietro al quesito referendario sono di diversa natura. Dovremmo aspettare allora la prima domenica di agosto 2021 per vedere cosa deciderà il popolo messicano e, specialmente, vedere quali saranno gli effetti, dal punto di vista giuridico e politico, di quella decisione.


Ancora sul negazionismo, ma del genocidio armeno. Considerazioni a margine della sentenza della Grand Chambre nel caso Perinçek c. Svizzera (15 ottobre 2015).

Negare la qualifica di genocidio allo sterminio sofferto dal popolo armeno a partire dal 1915 costituisce una forma di incitamento all’odio e integra la diffusione di un’ideologia anti-democratica e antisemita cosi come negare Auschwitz?

No, ha detto il giudice di Strasburgo.

Con una pronuncia raggiunta con una maggioranza di dieci giudici, la Grand Chambre della Corte europea dei diritti dell’uomo (d’ora in avanti Corte Edu), il 15 ottobre 2015 ha confermato la violazione dell’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (d’ora in avanti Cedu) da parte della Svizzera per la condanna inflitta a Doğu Perinçek, colpevole del reato di discriminazione razziale per aver affermato che il massacro degli armeni non poteva essere considerato un genocidio.

Tale pronuncia avrebbe dovuto dissipare molti dei dubbi legati alla “posizione privilegiata” della protezione della memoria dell’Olocausto, alcuni dei quali facevano ritenere l’esistenza di genocidi più o meno gravi e più o meno importanti, il cui riconoscimento era strettamente legato, secondo le critiche giunte tanto da storici, quanto da giuristi, a dinamiche legate alle lobby di potere in Europa.

Ma ricostruiamo tanto i fatti, quanto l’argomentazione – piuttosto ricca, anche se a tratti non condivisibile – sviluppata dal giudice europeo.

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Messico: uno Stato fallito?

Nella notte tra il 26 e il 27 settembre 2014, a Iguala, nello Stato messicano di Guerrero, a poche centinaia di chilometri dalla paradisiaca Acapulco, spariscono 43 studenti della scuola normale rurale “Raul Isidro Burgos” con sede a Ayotzinapa.

La notizia, nel giro di poco tempo, fa il giro del mondo, suscitando diverse emozioni: sdegno, tristezza, rassegnazione e paura. Molta paura. Pare assurdo ed inaccettabile che 43 giovani possano sparire nel nulla anche in uno Stato come il Messico che, nonostante lavori intensamente per il consolidamento democratico delle proprie istituzioni, in realtà ha completamente perso il controllo e non riesce a mantenere l’ordine e la legalità. Uno Stato nel quale fatti come quelli che si vanno descrivendo rappresentano quasi l’ordinarietà, in particolare in alcuni contesti specifici quali il territorio di Guerrero. Nonostante le ricche risorse naturali (sfruttate prevalentemente nel settore turistico e minerario), la sua ferita è profonda: violenza, corruzione e povertà estrema nel tempo hanno generato nella maggioranza della popolazione dei modelli comportamentali di adattamento alla situazione o, in altre parole, di sopravvivenza nell’illegalità. Le scuole normali rurali sono dei centri di formazione per maestri che insegneranno nelle zone interne più decentrate: generalmente, sono frequentate da giovani provenienti da famiglie disagiate e all’interno del centro, oltre all’educazione e al materiale didattico, si offre anche vitto e alloggio. Spesso, come nel caso della normale di Ayotzinapa, gli stessi studenti si impegnano nella coltivazione dei prodotti alimentari e, in considerazione degli scarsi mezzi a loro disposizione, stabiliscono degli accordi tendenzialmente taciti, ad esempio con le compagnie di autobus, che gli permettono di appropriarsi dei propri mezzi a fini formativi, come per recarsi in altri centri dello Stato e vedere come si svolge l’insegnamento in altri contesti.

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La protezione dell’interesse superiore del minore migrante: la stella cometa della più recente giurisprudenza della Corte interamericana dei diritti dell’uomo.

Dopo un’attesa durata tre anni, il 19 agosto 2014 la Corte interamericana dei diritti dell’uomo si è finalmente espressa sulla richiesta presentata da Argentina, Brasile, Paraguay ed Uruguay sul tema ‘‘Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional’’.

L’Opinione Consultiva 21/14 ha un’importanza ed un impatto dirompenti sulla realtà regionale interamericana, all’interno della quale l’immigrazione clandestina – anche di minori – è un problema estremamente e drammaticamente attuale, in particolare per quanto riguarda la violazione massiva e sistematica dei più elementari diritti fondamentali della persona umana. In questo contesto, la maggior parte degli ordinamenti difettano di indicazioni normative chiare e precise circa l’impegno che gli Stati devono mantenere nei confronti dei minori migranti. Il giudice interamericano ha risolto molti dubbi applicativi ed interpretativi, avvalendosi di un complesso sistema normativo composto sia dalla Convenzione interamericana dei diritti dell’uomo (1969), che dalla Dichiarazione americana dei diritti e doveri dell’uomo (1948) e dalla Convenzione interamericana sulla prevenzione e sanzione della tortura (1984), dal quale ha ricavato, nel modo più chiaro possibile, gli obblighi giuridici che gli Stati devono tenere in considerazione nel momento in cui pianificano, adottano e implementano le proprie politiche migratorie.

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La storia infinita e il reato di negazionismo

Ciclicamente ci si riprova. Ancora una volta, il Parlamento italiano si ritrova a discutere dell’opportunità e/o della necessità (pratica o politica) di introdurre all’interno dell’ordinamento giuridico la previsione del reato di negazionismo. Tale fattispecie penale, presente nell’arsenale giuridico di numerosi paesi europei, prevede la punizione, mediante la privazione della libertà personale, della condotta del negare, giustificare, banalizzare determinati eventi criminosi, come il genocidio, altri crimini di guerra e i crimini contro l’umanità. In questo contesto sanzionatorio, l’Italia sembra quasi una mosca bianca, distinguendosi proprio per l’assenza di qualunque disciplina giuridica di tale condotta (anche se questo non ha impedito alle Corti di condannare i negazionisti per il reato di discriminazione razziale). Nonostante tale assenza, non è mancato un acceso e vivace dibattito sull’opportunità di prevedere tale reato. I contendenti, da un lato, si proclamano a favore della regolamentazione (in questo senso ovviamente il Governo e le associazioni ebraiche), dall’altro, invece, si ergono a difensori della libertà di manifestazione del pensiero, che risulterebbe palesemente violata dalla previsione del reato di negazionismo (così, le associazioni degli storici). Già nel 2007 i media avevano diffuso la notizia che l’allora Ministro della Giustizia Clemente Mastella, per mettere l’Italia alla pari con gli altri ordinamenti europei, intendeva proporre un disegno di legge che avrebbe previsto la condanna alla pena della reclusione, per chi avesse negato l'esistenza storica della Shoah. Il governo Prodi avrebbe dovuto presentare questo progetto di legge al Parlamento proprio il giorno della memoria, scelta questa di indubbio impatto emotivo e simbolico. A tale notizia fece ben presto seguito un accorato appello firmato da un gruppo nutrito di storici italiani poi presentato al Consiglio dei ministri il 26 gennaio 2007. Dall’appello emergeva la – peraltro condivisa da chi scrive – preoccupazione che il negazionismo rappresentasse un problema culturale, sociale e politico di grande rilevanza. Preoccupazione ancora maggiore era manifestata nei confronti del tentativo di trovare una soluzione a tale problematica attraverso lo strumento penale che costituisce l’extrema ratio sanzionatoria all’interno di qualsiasi ordinamento che si proclami democratico.

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Il giudice antropologo, di Ilenia Ruggiu (FrancoAngeli, 2012)

Nonostante gli studi sul multiculturalismo occupino l’attenzione della dottrina costituzionalista ormai da tanti anni, l’applicazione degli schemi tipici del costituzionalismo di matrice liberale ha messo in evidenza le lacune di un sistema che in questa materia – tanto interessante quanto sfuggente – si è rivelato essere per alcuni tratti obsoleto e per altri inadeguato. Difatti, tutti gli strumenti classici elaborati dal costituzionalismo per la costruzione di una dogmatica dell’uguaglianza devono ammettere la propria sconfitta nel momento in cui non riescono a soddisfare la necessità di predisporre una “dogmatica della differenza”. Le “scintille multiculturali” agitano ormai anche le società che per tradizione sono culturalmente omogenee, dando vita a conflitti per la cui soluzione sociologi, antropologi, giuristi etc. hanno fatto scorrere fiumi di parole nel tentativo di trovare delle soluzioni adeguate.

Ed è in questo contesto che si inserisce l’opera di Ilenia Ruggiu, Il giudice antropologo, opera già recensita su questo stesso blog da Pannia e Stradella. Brillante e vivace giurista, la Ruggiu ha affrontato una questione tanto delicata come quella dei conflitti culturali vestendo lei stessa per prima i panni dell’antropologo, contemporaneamente interrogandosi su quale dovrebbe essere l’iter logico-argomentativo utilizzato dal giudice chiamato a pronunciarsi su casi che coinvolgono l’argomento culturale. Con un approccio provocatorio ed originale, l’Autrice affronta la tematica dei conflitti culturali con una verve che aggiunge linfa vitale tanto agli studi culturali quanto a quelli giuridici. Originalità e provocazione che, partendo dalla scelta del titolo, si dipanano per tutta l’articolazione dell’esposizione e nella metodologia utilizzata, mantenendosi vive in tutta la loro intensità fino a raggiungere l’apice nella proposta conclusiva.

Ma procediamo con ordine.

Diversi sono i meriti dell’opera: innanzitutto, l’Autrice è stata coraggiosa nell’optare per degli stili alternativi rispetto a quelli tradizionalmente utilizzati dai giuristi. Attraverso nuovi linguaggi, quali la narrativa, il cinema e la fotografia e un approccio casistico l’Autrice si improvvisa cantastorie, trattando fatti oggetto di vicende giuridiche in modo narrativo, veicolando così le diverse idee di cultura che convivono nello stesso spazio e facendo intersecare il piano sociale con quello giuridico. Il lettore non rimane spettatore passivo, ma si trasforma in protagonista: viene preso per mano e condotto attraverso i meandri di una tematica tanto complessa quanto affascinante, quale quella dell’utilizzo dell’argomento culturale da parte dei giudici.

Il punto di partenza del lavoro è costituito dalla presa d’atto della mancanza di modelli di riconoscimento condivisi (che di fatto ha ostacolato una compiuta teorizzazione del multiculturalismo dentro la teoria dei diritti fondamentali); il punto di arrivo è invece rappresentato dall’elaborazione di una teoria sistematica per la composizione dei conflitti culturali. Il trait d’union è rappresentato dall’interpretazione giudiziale dell’argomento culturale, la cui analisi è stata condotta mediante l’utilizzo del metodo comparato e di un approccio interdisciplinare. Cosi, il viaggio in cui l’Autrice ci fa da brillante guida turistica si compone di diverse tappe: da una prima tappa “descrittiva” si approda ad un livello “prescrittivo”, lasciando la fase “de-costruttiva” come passaggio intermedio. Il collegamento tra le tre diverse tappe avviene in modo fluido, anche se non va esente da pericoli, di cui le stesse Pannia e Stradella ci avvertono.

È la stessa Autrice che sottolinea le istruzioni per l’uso: il lettore viene quindi sollecitato a prestare attenzione, innanzitutto, per quanto riguarda i confini dell’oggetto e l’aurea di novità che lo circonda (almeno agli occhi del giurista). In secondo luogo, quello dei conflitti culturali costituisce un terreno nel quale le più generali trasformazioni che inevitabilmente stanno investendo il diritto costituzionale si manifestano con più vigore, determinando l’inadattabilità degli strumenti tradizionali ai conflitti culturali. Gli studi culturali in generale sfuggono al prisma degli schemi costituzionalistici di tradizione classica. Nonostante una loro possibile collocazione nella teoria dei diritti fondamentali, la lettura attraverso le lenti del positivismo o comunque attraverso il classico bilanciamento tra diritti incontra degli ostacoli: le dinamiche multiculturali sfuggono a questi meccanismi, che spesso si macchiano di etnocentrismo e di imperialismo occidentale.

Date le carenze dei metodi tradizionali, uno dei punti di forza del presente lavoro è l’abilità con la quale l’Autrice mostra di destreggiarsi tra differenti metodi combinandoli saggiamente tra di loro. Si tratta del metodo casistico, di quello comparato e, infine, di quello interdisciplinare: i passaggi dall’uno all’altro sono dinamici, bypassando soluzioni troppo statiche. Se da un lato, l’approccio casistico consente di ricondurre a sistema una teoria in via induttiva, che abbia come punto di partenza i principi elaborati dalla giurisprudenza, dall’altro è proprio in tematiche come quelle multiculturali che il metodo comparato riesce ad esprimere tutte le sue virtualità. L’analisi di soluzioni giudiziali adottate in ordinamenti “altri” consente anche al giurista di casa nostra di poter usufruire di un paniere di soluzioni e di argomenti e tecniche sviluppate altrove, consentendogli di riflettere, con un orizzonte interpretativo ampliato dalle esperienze altrui, su quali possano essere gli elementi da utilizzare e quali invece eliminare perché legati ad un contesto storico specifico o perché non sufficientemente persuasivi.

Ma ciò non basta. È necessario avvalersi di un metodo ulteriore che funzioni come raccordo e sia in grado di mettere in comunicazione le idee di cultura che circolano nell’antropologia e nell’argomentazione giuridica. In primo luogo perché affrontare il tema della cultura senza l’apporto dell’antropologia viene definito dall’Autrice stessa come un suicidio scientifico. Il giurista che si approccia agli studi sul multiculturalismo è tenuto a possedere la massima conoscenza del concetto cardine: la cultura. Egli deve però avere uno sguardo aperto trattandosi di una materia agitata da una complessa rete di problematiche e da un articolato sovrapporsi di soluzioni, ripensamenti, correzioni ed evoluzioni che consentono allo studioso che si occupa di questa materia di avere una quantità rilevante di materiale sul quale lavorare. In secondo luogo, quando il discorso culturale si sviluppa nella società e viene concettualizzato dagli studi antropologici, la sua commistione con il diritto diventa inevitabile richiedendo allo stesso tempo che quest’ultimo sia un protagonista attivo di questo processo di commistione.

E il diritto interpreta questo ruolo di protagonista attivo proprio nelle aule giudiziarie e nell’iter argomentativo che li viene prodotto. Così, frugando nel marasma di decisioni nelle quali in un modo o nell’altro la cultura viene in rilievo (secondo le delimitazioni del concetto individuate dall’Autrice) quando i giudici sono chiamati ad occuparsi di “cultura” è possibile rinvenire dei loci o dei topoi che fungono da punti fermi nella risoluzione dei conflitti sui quali è possibile fare affidamento?

Uno dei momenti più delicati del lavoro della Ruggiu, che poi rappresenta anche uno dei punti più facilmente contestabili e problematici dell’attività svolta dagli stessi giudici, è rappresentato dalla necessità di fornire una definizione preliminare del campo di indagine. Come si individua l’argomento culturale giuridicamente rilevante? Nonostante le difficoltà e forse anche l’inutilità di ingabbiare un concetto tanto cangiante e dalle mille sfaccettature quale quello di cultura in una definizione che lo priverebbe di tutte le sue virtualità espressive, l’Autrice circoscrive l’argomento della sua trattazione individuandolo sia in senso soggettivo, che in senso oggettivo. In primo luogo, occorre sgombrare il campo da un pregiudizio che può portare confusione. Non sono culturali tutti quei casi individuati per il solo fatto di coinvolgere stranieri. Sarebbero culturali, invece, quei conflitti che intercorrono tra la maggioranza della società ed immigrati e minoranze nazionali, con esclusione sia delle minoranze regionali, che di tutti quei gruppi che potrebbero essere considerati culturali in seguito alla dilatazione del concetto stesso di cultura, ma che in realtà altro non sono che gruppi sociali. La ratio della distinzione risiede in un contrasto normativo, tra due ordini giuridici diversi: uno è quello dello Stato, l’altro sarebbe l’ordinamento culturale di appartenenza dell’individuo. Il “sistema cultura” sarebbe allo stesso tempo rete di significati e rete di regole e darebbe vita ad una sorta di ordinamento giuridico parallelo, che ha propri criteri di riconoscimento.

Dal punto di vista oggettivo, la delimitazione del campo d’indagine è forse più complicata in quanto deriva dalla combinazione di due definizioni: la prima è quella fornita dall’antropologia interpretativa (alla quale l’Autrice fa ampio riferimento nel cap. 3, par. 7), l’altra invece è quella più comunemente indicata nei manuali di antropologia. Dalla combinazione di queste due definizioni, l’Autrice delimita il campo d’indagine individuandolo nelle «operazioni argomentative del giudice che opera come interprete di modelli di pensiero e azione, di sistemi semiotici, diversi da quelli cui lui appartiene e in cui i membri della maggioranza comunicano (…)» (Il giudice antropologo, pag. 55).

L’assenza di un approccio teorico sistematizzato e completo, pertanto, è stata supplita (forse forzatamente) dal basso. Sono i giudici – e non i legislatori – che, protagonisti di queste dinamiche (essendo chiamati di volta in volta a comporre i conflitti culturali), sono arrivati, forse anche involontariamente e inconsapevolmente, a cercare delle soluzioni che piano piano stanno assumendo la dignità e la sistematicità di teoria. Accusati spesso di attivismo giudiziario, i giudici si rendono protagonisti di una dinamica di formazione giurisprudenziale del diritto che, nonostante le resistenze dei giuspositivisti, non rappresenta una novità e trova il suo momento emblematico proprio nel multiculturalismo. Il diritto diventa cosi arte di risolvere casi concreti attraverso un ragionare per problemi piuttosto che per sistemi astrattamente dedotti da una norma: la composizione dei conflitti culturali ha determinato il risveglio della tradizione topica. Ed è proprio  questo il secondo punto del lavoro della Ruggiu che potrebbe prestarsi a critiche.

In realtà, la ricostruzione della giurisprudenza che, sia a livello nazionale che comparato, si è occupata dei conflitti culturali, viene condotta dall’Autrice con passione e profondità, ponendo l’accento sugli elementi che i giudici considerano maggiormente rilevanti nel dare riconoscimento alla cultura e su quali siano le tecniche argomentative da questi privilegiate.

L’approccio casistico sviluppato dai giudici non rinuncia comunque ad una sistematizzazione teorica dei risultati, fondamentale nel momento in cui si cerca di dare una qualche formalità giuridica ad un iter logico-argomentativo elaborato sul campo. Ma anche nel momento in cui si dovesse arrivare ad una dogmatica ben precisa e sistematizzata, si andrebbe comunque incontro a dei rischi che secondo l’Autrice potrebbero essere evitati mediante una via d’uscita che rappresenta il fulcro della ricerca. Si tratta del test culturale, cartina al tornasole per “misurare” i conflitti multiculturali, il cui fine ultimo sarebbe quello di procedimentalizzare l’iter argomentativo condotto dal giudice. Il test culturale proposto dall’Autrice svolgerebbe la funzione di guidare il giudice, che nella sua motivazione può usufruire di guide sicure per affrontare le questioni culturali. Ed è proprio questo il punto di grande originalità del lavoro della Ruggiu: il tentare di trovare una soluzione, presa in prestito dall’esperienza comparata (in particolare, dalla giurisprudenza nordamericana) per portare a soluzione i conflitti culturali. Premessa irrinunciabile ad un corretto utilizzo di qualunque test (ma anche condizione di pre-comprensione dello stesso argomento culturale) è rappresentato dalla lettura del fatto oggetto della controversia attraverso la prospettiva della parte che è portatrice di un’altra visione del mondo (pag. 289).

Grandi le potenzialità del test culturale, ma numerosi anche i rischi. Da un lato, il test potrebbe essere usato anche a livello normativo dai legislatori che si adoperano per fornire delle risposte a tali conflitti. Allo stesso tempo potrebbe funzionare come criterio di ragionevolezza nell’iter logico argomentativo condotto dalla stessa Corte costituzionale. Dall’altro, è la stessa tradizione giuridica italiana che nel fare resistenza ad accogliere il test, strumento nato e cresciuto nel campo delle discipline scientifiche, evidenzia come si tratti di uno strumento potenzialmente pericoloso. La sua introduzione nell’argomentazione giuridica sarebbe quindi stridente specialmente laddove fosse visto come una “ricetta preconfezionata”, come una griglia con domande alle quali il giudice è chiamato a rispondere o si o no.

Ma, come sottolinea l’Autrice, il test non vuole introdurre delle gerarchie di valori: il suo potenziale risiede nel rappresentare uno strumento antropologico di base da fornire ai giudici laddove siano chiamati ad occuparsi di tematiche che coinvolgono elementi “altri” o “extra-sistema” o comunque materie sulle quali persiste ancora un poco di confusione dovuta al fatto che mancano gli adeguati strumenti conoscitivi. Questa carenza può comportare il rischio, come avverte l’Autrice, a sentenze troppo distanti tra di loro e alla perpetuazione di stereotipi e pregiudizi.

Per quanto opinabile possa essere la bontà dell’utilizzo di un test culturale nell’argomentazione giudiziale (sulla cui bontà, peraltro, concordo pienamente), il merito del lavoro svolto dall’Autrice è quello di rilevare come ci troviamo di fronte ad una tradizione giuridica comune, seppur in divenire. Tradizione che nascerebbe come risultato di un dialogo tra giurisprudenze e che, oltre a sfociare nella circolazione di modelli, si auspica confluisca anche in una consapevolezza giuridica che consenta al diritto costituzionale contemporaneo di dotarsi di un bagaglio categoriale e argomentativo che doti il giudice antropologo di una bussola per districarsi tra le intricate rotte del multiculturalismo (pag. 349).


Il passato che non passa e il relativismo culturale dei diritti fondamentali. Brevi considerazioni a margine della sentenza Peta Deutschland v. Germany.

Ci sono alcuni temi del passato che non costituiscono solo materiale di lavoro per gli storici. Essi travalicano la passione degli studi storiografici ed entrano nella memoria collettiva, dove rimangono, risvegliando, ogni volta che vengono richiamati all’attenzione pubblica, dolori e ferite mai completamente rimarginate. Ma il “passato che non passa” lascia anche lo spazio per delle suggestioni di più ampio respiro sulla portata dei diritti umani oggi, in particolare in un momento in cui sempre più si dibatte sugli effetti della globalizzazione sulle istituzioni giuridiche, sull’abbattimento dei confini nazionali, sul rapporto particolarismo vs. universalismo. Tematiche queste che coinvolgono non più solo il continente europeo, che era stato quello più direttamente coinvolto dagli orrori della Seconda Guerra Mondiale.

È questa la cornice all’interno della quale deve essere letta la recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Peta Deutschland v. Germany (43481/09). Il cuore della questione portata all’attenzione del giudice europeo è ancora una volta l’Olocausto quale limite alla libertà di espressione. L’associazione animalista Peta Deutschland (ramo tedesco dell’organizzazione internazionale “People for the Ethical Treatment of Animals” che si occupa della tutela dei diritti degli animali) per sostenere la propria campagna contro il maltrattamento degli animali aveva utilizzato dei poster che riproducevano delle fotografie nelle quali erano raffigurati, accanto a degli animali maltrattati in modo evidente, dei detenuti nei campi di concentramento. Tale campagna, il cui obiettivo era sensibilizzare l’opinione pubblica alla causa dell’associazione stessa, fu invece percepita come offensiva e lesiva della dignità umana e dei diritti della persona da parte di alcuni sopravvissuti ai campi di concentramento nazisti, che presentarono ricorso alle competenti autorità tedesche con la richiesta di una misura civile idonea a far desistere l’associazione Peta dal continuare a utilizzare tale pubblicità.

I ricorrenti ottennero ragione in tutti i gradi di giudizio, mentre qualunque istanza presentata da Peta basata sull’esercizio della propria libertà di espressione fu respinta. Difatti, anche se la campagna pubblicitaria contestata rappresentava comunque una forma di espressione garantita dall’art. 5 della Legge Fondamentale tedesca (posto che rappresenta un orientamento pacifico nella giurisprudenza tedesca, che tale norma protegge anche espressioni formulate in modo polemico o offensivo), le immagini denunciate, nell’accomunare animali maltrattati e persone internate in un campo di concentramento, trasmettevano il messaggio che si trattava di esseri posizionati sullo stesso livello. Allo stesso modo, tutte le autorità che si sono pronunciate sul punto hanno riconosciuto che non vi era motivo alcuno di pensare che l’obiettivo della campagna fosse quello di umiliare le vittime dell’Olocausto, posto che risultava evidente come il loro fine fosse quello di criticare le condizioni in cui gli animali vengono trattati.

Sulla questione si è pronunciata anche la Corte Costituzionale, la quale ha preferito non addentrarsi nella questione se la campagna pubblicitaria di Peta rappresentava anche la violazione della dignità umana, sia dei ricorrenti che delle persone ivi raffigurate, optando per le rive più sicure dei diritti della personalità.

Così, anziché procedere al bilanciamento tra interessi costituzionali tutti meritevoli di tutela (dignità umana vs. libertà di espressione), il giudice di Karlsruhe ha richiamato la precisa opzione effettuata dalla Legge Fondamentale tedesca che mette al centro la dignità umana (riconosciuta peraltro all’art. 1) e solo marginalmente tutela gli animali, concludendo quanto meno per l’arbitrarietà della similitudine effettuata tra animali ed essere umani, che di fatto banalizzava la sofferenza delle vittime dell’Olocausto. Tali conclusioni, secondo la Corte, sarebbero inoltre giustificate anche dall’idea che gli ebrei che vivono in Germania appartengono ad un gruppo nei confronti del quale lo Stato ha uno speciale obbligo morale.

Con una decisione presa all’unanimità e dopo aver speso poche parole circa la sussistenza dei requisiti formali previsti dal comma 2 dell’art. 10 della Convenzione per la limitazione del diritto alla libera espressione (e quindi che la restrizione sia prevista da una legge e che sia idonea a proteggere la reputazione o i diritti altrui), la Corte si è soffermata su quello che è il punto generalmente foriero di dibattiti e cioè se la limitazione ad un diritto possa essere considerata necessaria in una società democratica. Se da un lato, il test elaborato dalla Corte richiede che esista un pressing social need, dall’altro lato, gli Stati hanno comunque un margine di apprezzamento abbastanza ampio per valutare la sussistenza di tale necessità ed effettuare un bilanciamento dei vari interessi in gioco. Ciò non esclude comunque che vi sia un controllo europeo, essendo la Corte titolare del diritto all’ultima parola sulla compatibilità di atti normativi o decisioni giudiziali nazionali con le disposizioni della Convenzione.

Con riferimento alla libertà di espressione il discorso si complica ulteriormente, in particolare per quanto riguarda i discorsi politici e/o i temi di pubblico interesse. Infatti, in quest’ultima ipotesi solo weighty reasons possono giustificare la limitazione del diritto alla libera espressione.

Weighty reasons individuate nella strumentalizzazione delle vittime dell’Olocausto, per di più se mostrate in uno stato di profonda vulnerabilità. Difatti, nonostante la Corte, condivida con le diverse autorità tedesche che si sono pronunciate sulla questione la considerazione che la pubblicità contestata costituiva l’espressione di un’opinione protetta dal diritto ad una libera espressione su una materia di evidente interesse pubblico, condivide anche l’idea che si è avuta una violazione dei diritti dei ricorrenti in quanto ebrei sopravvissuti all’Olocausto che vivono in Germania.

Elemento imprescindibile nella risoluzione del presente caso è rappresentato dalla considerazione dal contesto sociale e storico di riferimento, che consente al giudice di Strasburgo di sottolineare le differenze con casi analoghi avvenuti in giurisdizioni diverse. Cosi qualunque riferimento all’Olocausto deve essere visto alla luce della storia tedesca e delle politiche adottate dal Governo che si considera sottoposto ad una speciale obbligo morale nei confronti degli ebrei che vivono in Germania. Ed è proprio tale contesto che quindi giustifica la restrizione di un diritto fondamentale, quale la libertà di espressione, seppure attraverso una sanzione civilistica, che comunque impedisce all’associazione Peta di pubblicare solo sette poster specifici, senza privarla peraltro di tanti altri mezzi per fare la campagna e convergere le attenzioni dell’opinione pubblica sul tema della protezione degli animali.

L’Olocausto continua quindi ad essere un tema tanto delicato, che nel contesto tedesco ancora oggi consente limitazioni alla libertà di espressione, seppur effettuate mediante lo strumento civilistico, anche laddove non si vuole mettere in dubbio la brutalità dell’evento e si voglia farne uso in senso positivo per interessi pubblici. Ma la decisione della Corte, anche a causa della scarna motivazione data, cela un pericolo nascosto, sapientemente messo in luce nell’opinione concorrente firmata dai giudici Zupančič e Spielmann. Si tratta della relativizzazione dei diritti fondamentali. Nessun problema si pone e la relativizzazione sarebbe solo un’ombra nel caso in cui la campagna pubblicitaria contestata fosse stata a sostegno del nazismo. Ma nel caso di specie, l’errore sarebbe da rinvenirsi proprio alla radice del problema: considerare la comparazione tra esseri umani e animali come una forma di espressione sarebbe un’aberrazione, sostengono i concurring judges, che rende difficile capire cosa non è coperto dalla libertà di espressione. Tale similitudine, che sarebbe di per se inaccettabile, nel caso di specie risulterebbe illegittima solo perché fatta nel particolare contesto tedesco.

In ogni caso, a prescindere dalla qualificazione della campagna come libertà di espressione o meno, tale relativizzazione risulta profondamente problematica da un punto di vista democratico e tale situazione risulta amplificata dal grande assente: il mancato riferimento alla dignità umana, infatti, mette in evidenza una forma di relativismo culturale dei diritti che avrebbe probabilmente condotto la Corte europea ad un risultato differente nel caso in cui teatro della vicenda fosse stato un altro Paese, seppur con una storia simile come l’Austria (a tale proposito si veda la sentenza della Corte suprema austriaca no. 6 Ob 321/04f, che nel decidere un caso analogo ha affermato che la campagna pubblicitaria in contestazione era protetta dalla libertà di espressione).

Rimane sempre la domanda alla quale non si riesce ancora a dare una risposta soddisfacente: qual è il limite della tolleranza? E la mancanza della risposta è legata ad una forma di relativismo culturale ancora troppo marcato che rende inaccettabile in Germania un qualcosa che inaccettabile non è (o non è più) in Austria, in Italia o in altre parti del mondo.


Da Roper e Graham a Miller: il passo in avanti della Corte suprema. Quanto manca alla quadratura del cerchio?

Con una decisione molto contrastata, che ha assistito ad una spaccatura interna della Corte suprema, gli Stati Uniti hanno messo un altro tassello fondamentale verso una ricostruzione sempre più liberale dell’ VIII Emendamento. Difatti, con la decisione Miller v. Alabama (567 U. S. ____ (2012)), cinque giudici della Corte (Kagan, Kennedy, Ginsburg, Breyer e  Sotomayor) hanno dichiarato l'incostituzionalità, per violazione del divieto di “cruel and unusual punishment”, di quel sistema sanzionatorio contenuto nella legislazione di alcuni Stati che prevedeva l'obbligo per i giudici di comminare la pena dell'ergastolo senza libertà condizionale per il reato di omicidio anche a coloro che all'epoca del fatto erano minorenni. Questo l'esito di due ricorsi, presentati da due giovani, all’epoca dei fatti quattordicenni.
Diversi gli elementi in comune dei ricorsi presentati alla Corte: l’accusa di aver commesso lo stesso reato (omicidio); entrambi i ricorrenti erano stati processati secondo le procedure previste per gli adulti; gli era stata comminata la stessa pena (ergastolo senza possibilità di libertà condizionale). Inoltre, in entrambi i casi, i giudici non avevano alcuna discrezionalità per applicare un differente tipo di sanzione. Le leggi dell’Alabama e dell’Arkansas imponevano automaticamente tale sanzione anche ai minorenni riconosciuti colpevoli di tale reato, senza che l’organo giudicante potesse in alcun modo dare rilevanza ad elementi ulteriori, relativi sia al reato commesso, che alle caratteristiche personali dell’imputato, tra le quali, ad esempio, la giovane età. Tali valutazioni non erano ammesse nemmeno qualora avrebbero potuto condurre all’applicazione di una pena diversa, considerata più appropriata. Di fatto, tale tipo di schema sanzionatorio impediva ai giudici di considerare sia la affievolita colpevolezza dei minori, che la loro potenzialità di cambiamento.
La decisione della Corte rappresenta il punto di congiunzione e di convergenza tra due filoni giurisprudenziali, che ormai rappresentano due punti fermi della giurisprudenza statunitense in materia di VIII Emendamento, e che si intersecano nella necessità di garantire il principio della proporzionalità della pena. Esigenza che si manifesta in tutta la sua forza nel caso di pene comminate ad imputati minorenni.
Tra le altre cose, l'VIII Emendamento garantisce il diritto a non essere sottoposti a sanzioni eccessive, quale corollario di quell’irrinunciabile principio di giustizia secondo il quale la pena deve essere “graduated and proportioned” sia rispetto all'autore del reato, che al reato stesso. Il concetto di proporzionalità che, più che elaborato attraverso un prisma storico, si riferisce agli “evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society(cosi in Estelle v. Gamble, 429 U. S. 97, 102 (1976) che riprende Trop v. Dulles, 356 U. S. 86, 101 (1958)) è pertanto punto nevralgico nell’interpretazione dell’VIII Emendamento. Di conseguenza, se da un lato esso rappresenta un limite costituzionale all’imposizione della pena capitale per i minorenni (cosi in Roper v. Simmons, 543 U. S. 551, 560), dall’altro anche l’ergastolo senza libertà condizionale per i minori di 18 anni condannati per reati diversi dall'omicidio violerebbe il disposto costituzionale, essendo quest’ultima sanzione affine alla condanna alla pena capitale (cosi in Graham v. Florida (2010) 560 U.S. ___).
Tale affinità rileva ancor più nel momento in cui le autorità giudicanti non possono prendere in considerazione la personalità del  reo e i dettagli del reato prima di decidere quale pena comminare.
La mancanza di maturità, il minore senso di responsabilità e la maggiore influenzabilità a situazioni e pressioni negative provenienti dall'ambiente che li circonda rendono i minorenni vulnerabili e incapaci di allontanarsi da quei contesti delittuosi, giustificando cosi l’imposizione di pene meno afflittive nei loro confronti anche nel caso in cui abbiano commesso crimini efferati, tra cui anche l'omicidio.
Questo in via generale. Ma vi è di più. Un sistema sanzionatorio (quale quello previsto in Alabama ed Arkansas, ma condiviso anche da altri numerosi Stati) che non prevede la possibilità per i giudici di considerare elementi quali la giovane età del reo o le circostanze del reato viola il principio di base comune sia a Graham che a Roper: lo Stato non può comminare delle pene ai minorenni come se non fossero minorenni. E ciò è ancora più vero in considerazione del parallelismo che si può fare tra la pena di morte e l’ergastolo senza libertà condizionale.
Anche se parte da i due filoni giurisprudenziali ormai consolidati di Roper e Graham, il giudice supremo statunitense si spinge un pochino oltre e pone un altro tassello, senza però completare la quadratura del cerchio.
Come visto, Roper ha riconosciuto che l'VIII Emendamento è violato nel caso di pena capitale comminata ai minorenni; Graham ha esteso il tiro, affermando che tale disposizione vieta una condanna all'ergastolo senza la possibilità di libertà condizionale per un minorenne che ha commesso un reato diverso dall'omicidio, sottolineando come tale sanzione sia paragonabile alla stessa pena capitale.
Il passaggio ulteriore compiuto in questo caso dalla Corte consiste nell’interpretare in modo estensivo quanto già affermato in Graham, rilevando come anche se si riconosce la diversità di gravità tra i vari reati, per quanto riguarda gli imputati minorenni non sarebbe corretto fare distinzione alcuna a seconda del reato commesso, in quanto tutte le condizioni personali legate all’età non sarebbero “crime-specific. Difatti, l’età non sarebbe solo un dato cronologico, ma vi sono studi scientifici e psicologici che mostrano come a quella si accompagni una certa dose di immaturità e di impetuosità che impedisce di valutare attentamente i rischi e le conseguenze delle proprie azioni.
Sulla base di queste argomentazioni, la (risicata) maggioranza della Corte respinge con forza la difesa proposta dagli Stati resistenti, i quali, con argomentazioni analoghe a quelle avanzate dai giudici dissenzienti, hanno sottolineato come l'orientamento della Corte suprema in particolare in Harmelin (Harmelin  v.  Michigan, 501 U. S. 957) era nel senso di non ritenere una pena “cruel and unusual” solo perché imposta automaticamente (Id., at 995). Tale principio generale era stato sfumato con esclusivo riferimento ai casi di applicazione della pena capitale, nei quali si era riconosciuta una regola differente, che imponeva un sistema sanzionatorio individualizzato. La non estensione ai casi diversi dalla pena di morte era stata giustificata proprio in base alle differenze di tipo qualitativo tra la morte e le altre pene.
La Corte non usa mezzi termini e respinge con forza questo approccio definendolo “miope”, in quanto non tiene in considerazione le fondamentali differenze tra adulti e minori. Non si vuole vietare a priori una certa pena per un'intera classe di rei o per un tipo di reato – dice il giudice supremo -: ciò che si vuole è che il giudice, quando pronuncia una sentenza nei confronti di un imputato minorenne, abbia la possibilità di seguire un certo processo mentale che tenga in considerazione, tra le altre cose, anche l'età del reo.
Lo sforzo compiuto dalla Corte suprema nel dare un’interpretazione più liberale dell’VIII Emendamento è sicuramente apprezzabile e condivisibile. Ma manca ancora un elemento per completare la quadratura del cerchio. Nessun dubbio sussiste circa le differenze tra imputati minorenni e adulti: ma il principio di proporzionalità della pena è un principio fondamentale di giustizia che si applica a tutti gli esseri umani, indipendentemente dall’età.
L’imposizione automatica di una sanzione che non lascia al giudice possibilità alcuna di pronunciare una sentenza che si adegui alle circostanze specifiche del caso sarebbe comunque illegittima, almeno secondo un’ottica costituzionale che considera il principio di proporzionalità delle pene, come corollario del più generale principio di eguaglianza, nella sua declinazione di principio di ragionevolezza, che esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso.
Senza poi considerare che, a parere di chi scrive, anche la pena di morte per un adulto rappresenta un “cruel and unusual punishment”. Ma questa è un’altra storia.