Il dibattito sulle amnistie nel diritto brasiliano. Tra contorsionismo costituzionale e difesa della democrazia nel caso del colpo di Stato dell’8 gennaio 2023

“Dormia
A nossa pátria-mãe tão distraída
Sem perceber que era subtraída
Em tenebrosas transações”
(Vai Passar, di Chico Buarque de Holanda)

Con attenzione al tema dell’amnistia per atti considerati reati in periodi di instabilità politica o di transizione alla democrazia, il presente commento si concentra sul tentativo, guidato dalla politica conservatrice brasiliana (in particolare dall’estrema destra) di approvare una legge che conceda l’amnistia a coloro che sono stati coinvolti (finanziando, organizzando o sostenendo attivamente) nei fatti che hanno avuto luogo l’8 gennaio 2023. Ci si riferisce al tentativo di realizzare un colpo di Stato, in ultimo fallito, destituendo un Presidente regolarmente eletto e attaccando fisicamente edifici pubblici come il Congresso Nazionale, la Corte Suprema Federale e la Presidenza della Repubblica.

In effetti, è in corso di discussione presso il Congresso Nazionale brasiliano un progetto di legge che intende amnistiare coloro che furono coinvolti negli atti antidemocratici dell’8 gennaio 2023, scenario di una vera e propria rottura nell’ordine politico-istituzionale. Per l’ampiezza della proposta, sarebbero raggiunti dall’amnistia non solo coloro che erano presenti nella suddetta data, ma anche coloro che hanno partecipato prima alle azioni di “finanziamento, organizzazione e sostegno di qualsiasi natura” (art. 1º, § 3º, del PL n. 2858/2022). Nella ratio che accompagna il progetto, si sottolinea infatti che coloro che in un modo o nell’altro presero parte agli eventi ora oggetto di attenzione legislativa avrebbero agito “nel pieno esercizio dei loro diritti costituzionali di libera manifestazione pacifica”.

Non sfugge al lettore il tentativo da parte del legislatore di praticare una sorta di contorsionismo costituzionale, riducendo condotte delittuose a democratici esercizi dei propri diritti, attenuando la portata di atti che configurano le fattispecie di abolizione violenta dello Stato democratico di diritto(art. 359-L – Codice Penale) e colpo di Stato. Da qui l’importanza di provare a ritrovare un certo equilibrio nella definizione del diritto alla libertà di espressione, dissociandolo da condotte che si avvicinano maggiormente ad atti di terrorismo.

In questo contesto, infatti, resta da chiedersi se la libertà di espressione, così come garantita dalla Costituzione, possa spingersi sino a prevedere il diritto di far collassare lo stesso Stato di Diritto da essa costruito. L’assurdità di una simile conclusione, d’altra parte, sembra mostrare da sé la fallacia della premessa. In sintesi, assolutizzare la libertà di espressione, come si pretende, significherebbe svuotare altri diritti e valori costituzionali, mettendo a rischio lo stesso ordine costituzionale.

È vero che non c’è nulla di nuovo nella difesa intransigente della libertà di espressione portata alle sue estreme conseguenze e dunque concepita come un diritto che non troverebbe limiti e che sarebbe un mezzo per assicurare un dibattito pubblico democratico. Si tratta, in effetti, di una narrazione fatta propria da varie forze di estrema destra in Brasile come in altre parti del mondo, che parte dal presupposto che il principio della libera espressione debba coprire anche lo spazio occupato dalle pratiche di disinformazione e violenza, quasi che queste condividessero lo stesso bene giuridico.

Chi scrive è piuttosto dell’avviso che l’8 gennaio rappresenti un momento cruciale nel processo di autocratizzazione già in atto da tempo nel Paese. Secondo il rapporto del Varieties of Democracy (V-Dem), già nel 2021 il Brasile si trovava al 4º posto nella lista dei dieci paesi che avevano dato avvio a una deriva autocratico, dietro solo rispetto a Polonia, Ungheria e Turchia.

Il rapporto già rivelava che questa svolta autoritaria seguiva un modello costante, che si snoda su alcune tappe. In un primo momento i governanti autocratici cercano di restringere e controllare i media, mentre attaccano gli accademici e la società civile. Si aggiunga a questo la mancanza di rispetto verso gli oppositori politici al fine di alimentare la polarizzazione, mentre la macchina amministrativa viene usata per diffondere disinformazione. Solo dopo aver consolidato questi primi passaggi si passa ad attaccare il nucleo della democrazia: elezioni e istituzioni. Era questo il playbook seguito anche in Brasile.

Visto da questa angolatura, è possibile sostenere che il progetto di legge nasce già con importanti vizi di incostituzionalità. La Costituzione stabilisce clausole di eternità, come la separazione dei poteri, il voto diretto e segreto, i diritti e le garanzie individuali, il federalismo (art. 60, §4º). La pretesa di amnistiare crimini volti contro questi fondamenti compromette l’integrità del patto costituzionale, nella misura in cui mostra disprezzo verso i milioni di elettori che hanno scelto un Presidente cui per un tempo è stato impedito di svolgere la sua legittima funzione. Inoltre, rappresenterebbe una grave violazione della separazione dei poteri, vista l’intenzione di minare l’indipendenza giudiziaria, soprattutto del Supremo Tribunal Federal e del Tribunal Superior Eleitoral.

A quanto sinora detto, bisogna aggiungere alcune considerazioni, sul piano domestico e su quello sovranazionale.

A livello nazionale va ricordato che la pratica di atti di terrorismo, come definita nella Legge 13.260/2016, non può essere oggetto di amnistia, ai sensi dell’art. 5, inciso XLIII della Costituzione, il quale dispone che “la legge considererà reati non soggetti a cauzione e insuscettibili di grazia o amnistia la pratica della tortura, il traffico illecito di stupefacenti e droghe affini, il terrorismo e quelli definiti come reati efferati”.

Sul piano internazionale, il progetto va evidentemente contro gli standard giuridici derivanti dalla Convenzione Americana sui Diritti Umani (Patto di San José della Costa Rica), di cui il Brasile è firmatario. Infatti, la Convenzione assicura il diritto alla verità, alla giustizia e alla riparazione alle vittime di gravi violazioni dei diritti umani, inclusi i contesti di rotture democratiche. In questo senso, la Corte Interamericana dei Diritti Umani ha già riconosciuto l’inconvenzionalità delle leggi di amnistia che compromettano la responsabilizzazione per crimini gravi, anche quando queste siano state assunte per favorire la riconciliazione nazionale.

Inteso nel suo più ampio respiro, il principio dello Stato di diritto, la cui analisi non si può esaurire nel contesto nazionale, di amnistia non solo violano l’uguaglianza formale, poiché creano spazi giuridici di non applicazione del diritto per alcuni, deteriorando al contempo la fiducia nelle istituzioni pubbliche, come diceva il giudice Cançado Trindade nella sentenza Barrios Altos v. Peru (Corte Interamericana), caso-pilastro su cui si fonda la giurisprudenza sull’inconvenzionalità delle leggi di amnistia nel Sistema Interamericano dei Diritti Umani.

Si potrebbe, perciò arrivare a sostenere che l’eventuale approvazione del progetto possa rappresenta un atto deliberato con il fine di svuotare la stessa Legge n. 14.197/2021, con la quale il legislatore ha inteso tipificare i crimini contro lo Stato democratico di dritto: e in effetti, quale sarebbe la ratio di proibire colpi di Stato e tentativi di rovesciamento dello Stato di diritto se, al primo tentativo autoritario, i suoi protagonisti vengono amnistiati, incluso da uno dei poteri che, paradossalmente, sarebbe colpito?

È per questi motivi che il dibattito su questa amnistia deve restare ancorato al concetto di democrazia militante così come formulato da Karl Lowenstein, c, e già nel 1937, nel suo Militant democracy and fundamental rights (parte I e II) si pronuncia a favore di una democrazia che deve poter disporre di strumenti per proteggersi dai propri nemici e dove, pertanto, il ricorso al diritto è inteso in senso strategico come mezzo per affrontare coloro che vogliono distruggerla.

Nel caso brasiliano, questo significa ripudiare giuridicamente qualsiasi tentativo di amnistiare crimini che attentino contro l’ordine democratico e riaffermare l’impegno nei confronti della responsabilizzazione, la memoria e la non ripetizione. Per questo, nell’ipotesi di approvazione della proposta legislativa in commento, è dovere istituzionale del Supremo Tribunal Federal dichiarare la sua nullità, esercitando il suo ruolo contromaggioritario, in conformità alla sua etica che prevede la protezione della democrazia costituzionale.