Quale bilanciamento tra i diritti nell’emergenza sanitaria? Due recentissime posizioni di Marta Cartabia e Giuseppe Conte

1. In un contesto emergenziale, come quello che stiamo vivendo, i diritti costituzionali possono essere bilanciati secondo i canoni consueti, nella ricerca di punti di equilibrio pragmatici che tuttavia non possono comportare precedenze logiche e assiologiche e speculari compressioni definitive? Oppure si manifestano spontaneamente delle gerarchie tra diritti, che determinano una pur temporanea sospensione di alcuni diritti a beneficio di altri?
Questa domanda – cruciale per la teoria dei diritti fondamentali nello stato costituzionale, e feconda di implicazioni pratiche rispetto alla valutazione della legittimità delle misure di contenimento con le quali ci stiamo confrontando in queste settimane – ha ricevuto negli ultimi giorni due risposte differenti provenienti dalla Presidente della Corte costituzionale Marta Cartabia e dal Presidente del Consiglio dei Ministri Giuseppe Conte.
Non si tratta, sia chiaro, di una controversia politica. Solo letture superficiali potrebbero vedere in questo confronto un conflitto istituzionale, o messaggi e “avvertimenti” reciproci. Si tratta invece di due posizioni molto profonde e accurate sulla teoria dei diritti e della Costituzione. Molti hanno già letto e hanno ben presenti le dichiarazioni cui mi riferisco. Ma l’autorevolezza dei protagonisti e la qualità e la chiarezza delle rispettive posizioni giustificano una riflessione più approfondita.

2. In occasione della presentazione della Relazione annuale sull’attività della Corte del 2019, lo scorso 28 aprile, Marta Cartabia ha affermato:

«La nostra Costituzione non contempla un diritto speciale per lo stato di emergenza […]. Si tratta di una scelta consapevole. Nella Carta costituzionale non si rinvengono clausole di sospensione dei diritti fondamentali da attivarsi nei tempi eccezionali, né previsioni che in tempi di crisi consentano alterazioni nell’assetto dei poteri. La Costituzione, peraltro, non è insensibile al variare delle contingenze, all’eventualità che dirompano situazioni di emergenza, di crisi, o di straordinaria necessità e urgenza […]. La Repubblica ha attraversato varie situazioni di emergenza e di crisi – dagli anni della lotta armata a quelli più recenti della crisi economica e finanziaria – che sono stati affrontati senza mai sospendere l’ordine costituzionale, ma ravvisando al suo interno gli strumenti idonei a modulare i principi costituzionali in base alle specifiche contingenze: necessità, proporzionalità, bilanciamento, giustiziabilità e temporaneità sono i criteri con cui, secondo la giurisprudenza costituzionale, in ogni tempo deve attuarsi la tutela «sistemica e non frazionata» dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, ponderando la tutela di ciascuno di essi con i relativi limiti. Anche nel tempo presente, dunque, ancora una volta è la Carta costituzionale così com’è – con il suo equilibrato complesso di principi, poteri, limiti e garanzie, diritti, doveri e responsabilità – a offrire alle Istituzioni e ai cittadini la bussola necessaria a navigare «per l’alto mare aperto» dell’emergenza e del dopo-emergenza che ci attende». 

Sono parole che poggiano e sviluppano la costruzione elaborata dalla Corte costituzionale nella sentenza sul caso Ilva (85 del 2013), nella quale la Corte aveva affermato:

«Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre «sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro» (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona. Per le ragioni esposte, non si può condividere l’assunto del rimettente giudice per le indagini preliminari, secondo cui l’aggettivo «fondamentale», contenuto nell’art. 32 Cost., sarebbe rivelatore di un «carattere preminente» del diritto alla salute rispetto a tutti i diritti della persona».

Vale la pena ricordare che perfino la notissima sent. n. 15 del 1982 della Corte cost., sebbene tanto gravemente incisiva sul diritto di libertà personale, affermava che «pur in regime di emergenza, non si giustificherebbe un troppo rilevante prolungamento dei termini di scadenza della carcerazione preventiva, tale da condurre verso una sostanziale vanificazione della garanzia».
Nella visione di Cartabia – sembra di capire – la dottrina espressa dalla Corte nel caso Ilva non è dunque revocata a fronte di un contesto emergenziale, perché lo stato di emergenza non può comportare, nel nostro quadro costituzionale, l’accesso a legalità parallele e alternative a quella unitaria della Costituzione. L’emergenza deve, semmai, essere apprezzata come condizione di fatto nella valutazione del giudice delle leggi, il cui giudizio non è condotto in astratto, ma è calato sulla circostanza concreta. Di qui la metafora, di grande eleganza e valore esplicativo, dei diritti costituzionali come «finestre aperte sulla realtà» (in questo senso l’intervista rilasciata al Corriere della Sera, 29 aprile 2020, p. 9).
Come è ovvio, nulla in questa dottrina costituzionale lascia presagire critiche o perplessità sulla legittimità delle misure fin qui adottate per il contenimento del virus, come si è superficialmente voluto fare. Cartabia prospetta invece un metodo di interpretazione costituzionale: le emergenze non possono non rilevare quali elementi di particolare importanza nelle operazioni di bilanciamento, ma non devono inibirlo, schiacciando su un solo polo la necessità di composizione proporzionata tra diritti e interessi della collettività.

3. Intervenendo il 30 aprile alla Camera dei Deputati per l’informativa prevista dal recente Decreto-legge n. 19/2020, Giuseppe Conte ha affermato:

«Il diritto costituzionale – lo ricordo innanzitutto a me stesso – è equilibrio: equilibrio nel rapporto tra poteri, equilibrio nel bilanciamento dei diritti e delle garanzie. Quando – come in questa stagione di emergenza – sono in gioco il diritto alla vita e il diritto alla salute, beni che oltre a vantare il carattere fondamentale costituiscono essi stessi il presupposto per il godimento di ogni altro diritto, le scelte per quanto “tragiche”, come direbbe Guido Calabresi, diventano addirittura obbligate». 

La posizione di Conte prende dunque le mosse dall’esigenza della ricerca di equilibri tra i diritti, richiamando implicitamente il senso del messaggio di Cartabia. Ma alla prospettiva di un equilibrio come metodo incessante egli muove un’obiezione che potremmo definire “contestuale”, ovvero la sussistenza di una situazione emergenziale, e un’obiezione che potremmo definire “sistematica”, ovvero la priorità dei diritti alla vita e alla salute.
L’obiezione “contestuale” poggia su solide premesse teoriche. Senza necessariamente richiamare Carl Schmitt e la figura della «dittatura commissaria», l’idea che crisi ed emergenze giustifichino deroghe alla disciplina costituzionale e ai canoni consolidati di interpretazione ha trovato accoglimento nel diritto internazionale e nelle previsioni di molte carte costituzionali, nelle quali il diritto emergenziale è preordinato alla salvaguardia di interessi primari, e giustifica sospensioni dei diritti fondamentali, salvo le eccezioni previste per i diritti assoluti. A tutto ciò, Conte aggancia l’essenzialità di un’azione orientata al principio di precauzione, che nel suo intervento è più volte richiamato, e a cui egli ha fatto riferimento anche in precedenti interventi.
Anche l’obiezione sistematica ha solide fondamenta. Anzitutto di ordine testuale: si sarà notata l’evocazione della “fondamentalità” dell’art. 32 Cost., che cerca incessantemente una propria identità giuridica. Quindi di ordine logico: la “strumentalità” della vita e della salute rispetto agli altri diritti. Ad ulteriore fondamento di questa tesi potrebbe ulteriormente addursi che – al di là delle gerarchie formalmente imposte dalla Costituzione – vi sono differenze qualitative tra i beni di pregio costituzionale: la compressione di alcuni di questi è definitiva e non ristorabile (la salute e la vita certamente rientrano tra questi), mentre in altri casi la compressione di un diritto non ne determina un sacrificio definitivo. I diritti del primo tipo sono palline di cristallo, molto fragili, mentre i diritti del secondo tipo sono delle palline antistress, che recuperano la loro forma originaria in pochi secondi.
È, questa, una posizione che deve essere peraltro contestualizzata alla luce delle responsabilità politiche di Conte e del Governo in questa fase drammatica della nostra storia. Più in generale, si può leggere sottotraccia la rivendicazione da parte della politica di una posizione che consenta di assumere decisioni anche a fronte di dilemmi che non consentono soluzioni di equilibrio. In questo senso va letto il richiamo alle “scelte tragiche” di cui parla Guido Calabresi. Di fronte a questa difficoltà, la priorità della vita e della salute e le evidenze scientifiche orientate alla «massima precauzione» – cui pure Conte si è richiamato in apertura del suo intervento – hanno evidentemente assolto la funzione di abilitare l’elaborazione dell’azione del Governo.

4. Penso che le due posizioni, pur brevemente richiamate, siano particolarmente efficaci e idonee a favorire un dibattito su un tema di rilievo. E non voglio sottrarmi ad esprimere la mia opinione, seppure nella consapevolezza della complessità di questi temi, nell’auspicio di provocare un confronto più ricco e articolato.
Nella mia prospettiva, il diritto costituzionale incorpora una valutazione circa forme e limiti dei poteri eccezionali e circa il grado di comprimibilità dei diritti individuali anche nelle situazioni di emergenza.
È certamente vero che le Costituzioni non sono codici la cui interpretazione possa svolgersi in modo rigido e formalistico, avendo riguardo alle sole regole ricavate dal testo; esse vanno piuttosto calate nel contesto storico, ed impongono uno sforzo ermeneutico aperto a una pluralità di apporti. E tuttavia, gli uomini si danno delle Costituzioni per garantire principi, diritti ed equilibri istituzionali proprio nei momenti di crisi, quando le tutele dei diritti risultano più esposte ai rischi di arbitrio. Le Costituzioni nascono spesso nel pieno di emergenze straordinarie e in contesti storici del tutto eccezionali; ciò è particolarmente vero per le Costituzioni europee del secondo dopoguerra, che sono state scritte da donne e uomini che conoscevano il significato della povertà, della guerra, delle rivoluzioni, della precarietà. Esse dunque non sono state scritte nella tranquillizzante prospettiva di un futuro senza storia, ma nella pretesa di proteggere le conquiste della nostra civiltà nella consapevolezza della conflittualità e della precarietà della condizione umana.
Questa premessa ha implicazioni rilevanti sul terreno del bilanciamento dei diritti in contesti emergenziali. Le Costituzioni liberal-democratiche rispecchiano il pluralismo sociale che fa da sfondo al costituzionalismo del Novecento: i cataloghi dei diritti che esse incorporano sono «tavole di valori» che impostano e guidano il necessario bilanciamento tra diritti e interessi confliggenti. Al contrario, la difesa unilaterale di beni assoluti e la corrispondente evocazione di un principio costituzionale di sicurezza e prevenzione del rischio – con la sua esaltazione della paura e la pretesa tirannica di sospensione di ogni altro interesse privato e pubblico – sospendono l’impegnativo compito di incessante bilanciamento tra diritti e interessi che le Costituzioni fondano e richiedono ai soggetti chiamati a dare loro sviluppo. Il precautionary constitutionalism ipotizzato nel dibattito statunitense è, in questo senso, un inquietante ossimoro, e l’unico approdo di una applicazione protratta ed unilaterale del principio di precauzione è uno “stato di precauzione”, angosciante deriva a cui le democrazie di massa sono esposte.


Regulating Art, Painting Law. Some Thoughts on J. McCutcheon and F. McGaughey (eds.), Research Handbook on Art and Law, Elgar, 2020

1.The multifaceted relationship existing between law and art has often attracted my attention. I’ve always been fascinated by the complexity and deepness of the problems emerging from the art trials, as well as by the conflict between moral and artistic liberty represented in some landmark cases decided by national and supranational courts, as well as the conflicting values laying at the basis of the regulation of cultural heritage.
In the last years, this deep interest has pushed me toward involving visual artworks in my academic courses. In teaching Comparative Law and Fundamental Rights, I discovered how problematic it is for students who do not possess a good background in modern and contemporary history, which I deem necessary for contextualizing legal issues and developing technical legal skills. In my teaching experience, those requirements are troubled especially for students coming from non-Western Countries, whose knowledge of Western history and culture is still developing. Teaching through the arts offers an alternative way of learning, by involving methodologies that comprise students’ understanding of historical and theoretical problems related to legal theory and practice, in a less information-based teaching method, and rather via fostering critical thinking and active participation. Teaching through the arts represents a perfect example of how interdisciplinarity can improve students’ creativity, innovation and awareness, promoting out-of-the-box thinking, while also maintaining a high standard of technical knowledge.
Despite my effort to engage with this methodology, with all the related research required by mastering such an approach, I have yet to succeed in drawing up a research framework within which I can elaborate upon the relations between art and law.
2.An attempt to lay down a research framework on the relation between art and law is now available thanks to the “Research Handbook on Art and Law”, edited by Jani McCutcheon and Fiona McGaughey (Elgar Publishing, 2020). As the editors, many of the authors work in Australian Universities, although some of them come from other academic environments, mainly European. Moreover, not all of them are law scholars: they are philosophers, scholars of the arts, artists themselves. Due to my attempt to engage with this field of research, I understood the necessity of an intense dialogue between scholars and professionals coming from these different fields: this volume enriches our knowledge of the topic exactly because it accepts the challenge to break the uniformity of the legal culture, engaging itself in communication with the artistic mindset.
The book presents the relation between art and law as a twofold one: the aim of the volume indeed is to explore «how art can challenge, enrich and explain the law in unforeseen ways, and the diverse and complex ways in which the law regulates, interprets and images art» (p. 9).
Following this theoretical premise, the volume is not only focused on the legal regulation of the making, reproduction and dealing in works of art. Of course, it does include studies related to traditional problems – i.e. copyright and intellectual property, cultural heritage, artistic freedom and criminal offences. In dealing with these issues, law and art are often seen as incomparable languages, the former based on rationality and authority, and the latter on creativity and imagination. This bias has affected the viability of exploring a second dimension of the relation between art and law. Therefore, after having provided a wide range of studies dedicated to those traditional fields, the volume discusses how art “sees” law, examining how art represents the law, how art may function as law, and how artists engage with the law, including using law as a way of expression.
The two dimensions of the relation between art and law are both of the utmost interest for legal research.
3.Law regulates art: it regulates the creation, copying, copyright, trading and property of artworks, as well as the status of cultural heritage. It subsidizes artists and art, sometimes “using” them for spreading messages and values. It defines the borders between lawful and unlawful and adjudicates disputes that arise from the “middle ground” that art usually seeks and shapes, thus balancing artistic liberty with individual rights, national security, public order, public morality, religious sensibility, etc.
This legal regulation of art is particularly problematic as art is inherently subversive: it often strives to achieve independence from legal constraints or even reaches its very aim through violation and resistance to legal constraints. Art often conveys irrational emotions and impulsive passions of which the law is, on the contrary, requested to regulate and mitigate in the framework of an ordered community. The outcome of this tension is that art questions the law in a powerful way, shedding new light on legal issues, and allowing us to deepen our knowledge and awareness of law as a whole.
In adjudicating human rights such tremendous issues often come into conflict. Sarah Joseph discusses them in her essay, regarding cases that fell under the umbrella of the International Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights. According to the Human Rights Committee’s and European Court of Strasbourg’s case law, artistic forms of expression do not receive enhanced protection compared to any other forms of personal expression. On the contrary, the case law analyzed by Joseph demonstrates the lack of a consistent definition of artistic expression which can guide the balancing of artistic freedom with conflicting values. The outcome is a set of jurisprudence that acknowledges to the states a wide margin of appreciation in adjudicating disputes between art and religion, morality, dignity, etc. Such unsatisfactory conclusions can be explained in the light of the peculiar nature of international jurisdiction, where an overly intrusive assessment of domestic rules balancing artistic freedom with national interests is usually applied with care. However, the confrontation between opinions in the case law demonstrates the difficulty in achieving a legal definition of the very essence of art, and especially a misunderstanding of the provocative and subversive function it performs, triggering processes of awareness and transformations of our societies.
The same subversive function of art is also demonstrated by the problems arising from innovative forms of art, which implore us to rethink the traditional categories applied to property in artworks. The case of street art and graffiti, discussed in Enrico Bonadio’s essay, is a vivid sample of the provocative function art performs, as opposed to public order and morality. Born as a form of rebellion against traditional forms of art and restrictions on artistic freedom, street art and graffiti painted on various urban surfaces give life to a dialectic between removal and preservation. In this dialectic, the rights of artists, the rights of property owners, and the interests of local communities are often conflicted, with the necessity to elaborate new categories useful to achieve a balance.
4.Art paints the law: it looks at law as a dimension of human societies and represents it through images that offer visions of it, often different and alternative to the metaphors and definitions law has created in defining itself. In so doing, art unfolds, with special strength and circumvention through the medium of language, the inherent and persistent ambivalences of law. Such a creative and alternative way of representing law and legal issues offers a more problematic awareness of law and exposes the – mainly formalist – legal canons to a critique rising from the evocative power of images, both abstract and realistic.
Visual art offers, therefore, many metaphors of law and justice, which question the law itself, pushing for self-criticism and self-reform. Ruth Hertz explains how art can improve the practice of law, offering an alternative understanding of legal issues, different from the traditional practical approach based on interpretation and application of rules mediated by language: «The practical way of thinking discourages them from addressing fundamental issues, concerning society and morality in a world where antithetical values live side by side» (p. 286). Notwithstanding the increase of research related to the visual representation of law, «law practitioners are not aware of the immediate connection between law and art and of the ways of introspection into the legal every day» (p. 288). Moving from this assumption, Hertz leads us through a journey in an innovative gallery of paintings and artworks, mainly created by judges and lawyers in strict connection to their professional activity, offering visual metaphors of law and justice that distance themselves from the traditional image of the blindfolded Justice, holding the scaled and a sword, which has typically depicted justice in the western legal culture.
The fascinating and enriching volume edited by McCutcheon and McGaughey is an important contribution in the never-ending effort of law to synchronize with society.


Diritti fondamentali e integrazione federale. Origini, applicazioni e interpretazioni della due process clause nella Costituzione americana

This article analyzes the emergence and the development of the fundamental rights doctrine in the United States, starting with the debates of the revolutionary era up to the recent applications of the due process clause of the 14th amendment in the U.S. Supreme Court’s case law.
The article aims at stressing the essential contribution of the fundamental rights doctrine to the federalizing process of American Nation, encompassing issues such as the supremacy of Supreme Court’s case law over the whole Nation, and the possible cooperation among States’ Constitutional law and the Federal Constitution in the framework of the New Judicial Federalism. Finally, the article provides for hints for a comparison between the American experience and the integration of fundamental rights underway in the European landscape.


Between Judicial Activism and Political Cooperation: The Case of the Canadian Supreme Court

Review of G. Martinico, G. Delledonne, L. Pierdominici, Il costituzionalismo canadese a 150 dalla Confederazione. Riflessioni comparatistiche, Pisa University Press, 2017, and The Constitution of Canada: History, Evolution, Influence, and Reform (Special issue of “Perspective on federalism”, vol 9(3), 2017).


Leggendo Comparative Constitutional Theory, ed. By G. Jacobsohn e M. Schor (Elgar, 2018)

Qual è lo stato di salute della scienza costituzional-comparatistica negli Stati Uniti? I costituzionalisti americani restano ancorati alla centralità della propria esperienza nazionale ed alla fiducia nella forza attrattiva e paradigmatica del costituzionalismo statunitense? Gli studi di Mark Tushnet hanno aperto delle brecce nella granitica convinzione che il judicial review fondato dal Chief Justice Marshall sia sempre e comunque il miglior metodo di protezione dei diritti e della Costituzione? Il lavoro di Michel Rosenfeld ha effettivamente ampliato gli orizzonti della comparazione oltre i tradizionali casi di interesse per gli studiosi americani, usualmente limitati all’America latina e ad altri Stati anglofoni? Le analisi di Vicky Jackson sono riuscite a diffondere la consapevolezza che l’esperienza giuridica statunitense sta vivendo una fase di isolamento ed “eccezionalismo” rispetto alle grandi transizioni dell’esperienza giuridica contemporanea, e che stanno progressivamente plasmando un costituzionalismo globale?
Una rassicurante risposta a queste domande viene ora dall’impegnativo volume “Comparative Constitutional Theory” curato da Gary Jacobsohn e Miguel Schor (Elgar, 2018, 539 pp.). Il volume raccoglie 24 saggi di studiosi provenienti da diversi Paesi e Università, chiamati a confrontarsi con le grandi domande della teoria costituzionale contemporanea, che i curatori nella loro introduzione vedono tutte espresse ed efficacemente sintetizzate nel Federalist.
Benché non manchino saggi dedicati ad ambiti ed esperienze specifiche, come l’America Latina o la Cina, o a temi specifici, come la libertà religiosa o la giustizia di transizione, la gran parte dei contributi converge, pur da differenti prospettive, su alcuni nodi comuni: l’emersione di concetti e tecniche globali che le pratiche di judicial dialogue diffondono oltre i confini nazionali; la problematica saldatura della tensione tra processi democratici e judicial supremacy.
Le dinamiche del costituzionalismo globale vengono analizzate da due saggi in tema, rispettivamente, di dignità (Weinrib) e proporzionalità (Ferreres Comella), che fanno il punto sullo sviluppo di queste nozioni e sulla loro diffusione su scala globale.
La tensione tra representative democracy e judicial supremacy è invece al centro di un numero maggiore di saggi, tra i quali spiccano quelli di Gardbaum e Schor. L’interesse di questi lavori dipende dal distacco critico dei due autori dal modello americano di judicial review, e dalla corrispondente valorizzazione delle sollecitazioni di Jeremy Waldron in tema di difesa della dignity of legislation, della parliamentary sovereignty e di un rinnovato popular constitutionalism. Sulla scia di queste suggestioni, vengono valorizzate le esperienze della Nuova Zelanda dopo l’adozione del Bill of Rights, del Regno Unito dopo l’approvazione dello Human Rights Act, e del Canada dopo l’adozione della Carta dei diritti e delle libertà. L’esperienza canadese, in particolare, è considerata con interesse: pur adottando un sistema di judicial review e pur avendo sviluppato tecniche di interpretazione costituzionale attiviste, anche grazie all’apprendimento comparativo da altre giurisdizioni supreme e costituzionali, la Corte Suprema canadese è inserita in una maglia di vincoli costituzionali (richieste di parere preventivo, la notwithstanding clause) che consentono ai parlamenti nazionale e territoriali di intessere un dialogo con la Corte ed opporre esigenze politiche insopprimibili alle sentenze di incostituzionalità.
Gardbaum e Schor convergono in un’analisi critica della debolezza del judicial review statunitense nel suo rapporto con il Government, ed enfatizzano le virtù dei sistemi di sindacato di costituzionalità che Tushnet ha altrove definito “deboli”: essi riescono, in un approccio dialogico e cooperativo, a favorire convergenze e rimeditazioni delle rispettive posizioni di legislativo e giudiziario, e raggiungono un punto di equilibrio più sofisticato tra istanze individuali di giustizia e valori politici generali (sul punto, v. pure il bel saggio di F. Duranti nel recente volume Ius Dicere in a Globalized World. A comparative overview, Roma TrE-Press, 2018, a cura di A. D’Alessandro e C. Marchese).
Qual è, dunque, lo stato di salute degli studi comparativi negli States? Non mi sento di condividere l’ottimismo dei curatori, che nella loro introduzione parlano di un comparative turn nella scienza giuridica statunitense; ma il volume “Comparative Constitutional Theory” segna alcuni spunti di interesse: esso fa convergere su alcuni temi tradizionali del costituzionalismo americano una massa di esperienze, visioni e riflessioni che prescindono dalla centralità del modello americano, evidenziano un dialogo transnazionale assai variegato e spesso indipendente dal canone statunitense ed enfatizzano un’esigenza culturale di dialogo ed allargamento degli orizzonti della conoscenza giuridica.


Il mito della rivoluzione e gli studi costituzionali. A proposito del volume Rivoluzione fra mito e costituzione

Il libro Rivoluzione fra mito e costituzione. Diritto, società e istituzioni nella modernità europea (Sapienza University Press, 2017), curato da Giuseppe Allegri e Andrea Longo, è un’opera che non dovrebbe mancare tra le letture di chi si avvicini agli studi costituzionali. I curatori del volume – Andrea Longo, associato di diritto costituzionale alla Sapienza, e Giuseppe Allegri, saggista politico e ricercatore a piede libero – hanno raccolto un gruppo variegato di studiosi, appartenenti a diverse generazioni e diverse aree di ricerca (prevalentemente costituzionalisti e storici o storici del pensiero), proponendogli di ragionare su alcuni dei temi più affascinanti, e al contempo complessi, per la teoria della costituzione: rivoluzione, potere costituente, democrazia. Per questo obiettivo ambizioso, e per la qualità degli autori coinvolti, il libro si colloca al centro della tradizione degli studi costituzionali, cui contribuisce con il necessario apporto di saperi filosofici, giuridici, storici e politico-sociali.
I temi centrali dell’opera sono tutti affrontati nel saggio di Andrea Longo. Già nel volume Tempo, interpretazione, costituzione (2016) Longo aveva dedicato un’ampia riflessione al rapporto, paradossale e dunque fecondo, tra costituzionalismo e democrazia, seguendo la scia degli studi di Holmes. Qui, l’analisi è condotta ad un livello di astrazione ancora maggiore: la rivoluzione democratica legittima e costituisce l’ordine politico, di cui la costituzione è il più evidente risultato; al contempo, la costituzione esprime la pretesa di conservare, regolare e limitare lo stesso potere democratico che l’ha espressa. La costituzione vive dunque un rapporto contraddittorio con il tempo. Essa è contemporaneamente scintilla fondativa di un tempo nuovo (il calendario rivoluzionario è perciò forse il più radicale gesto costituente nella vicenda francese) e atto positivo destinato a vincolare il futuro. Paine in America e Condorcet in Francia sono gli autori che più degli altri compresero la grandezza di questo paradosso, basandovi alcuni grandi traguardi del costituzionalismo moderno (su Condorcet vale la pena vedere P. Persano, La catena del tempo, 2007).
Nella riflessione di Longo sembrano avere un ruolo determinante gli studi di Reinhard Koselleck. Se la lotta politica in America e in Francia può farsi rivoluzionaria, e può esprimere la pretesa di innovare l’ordinamento e la società, non limitandosi dunque ad essere rivolta, è perché sono frattanto mutati i canoni condivisi circa la percezione del tempo. Il tempo ciclico e indisponibile della socialità antica e medievale è sottoposto, con le rivoluzioni scientifiche della modernità, ad un ripensamento, che lo proietta verso il futuro.
Sono temi e problemi cruciali per gli studi costituzionali, che nel saggio di Francesco Rimoli vengono ripensati nella prospettiva della teoria luhmanniana dei sistemi. La rivoluzione – che nella storia moderna e contemporanea dell’occidente ha rappresentato un mito politico frutto di un processo di secolarizzazione di concetti religiosi – può infatti essere letta, nella prospettiva luhmanniana, come scossa di assestamento del sottosistema giuridico, solo apparentemente guidato da ideologie volontaristiche di radicale mutamento, in realtà diretto da esigenze profonde di assestamento del sottosistema.
Se per Longo e Rimoli la tensione tra rivoluzione e costituzione è anzitutto fonte di un paradosso che interroga il diritto sul piano della sua coerenza sistemica, per Allegri la tensione tra questi due poli è piuttosto creatrice di una prassi critica dei poteri e immaginativa dei diritti, che vivifica e riattualizza le istanze popolari nello svolgimento della vita costituzionale. Allegri, in questo modo, recupera le intuizioni negriane sul concetto di potere costituente come risorsa inesauribile, che persiste anche oltre il momento rivoluzionario, come potenza dispiegata e ostile, di vigilanza e pretesa. Queste coordinate di senso sono peraltro sviluppate con specifico riferimento ad un contesto, quello della rivoluzione del 1848 in Francia, particolarmente idoneo a descrivere il multiforme linguaggio del potere rivoluzionario del popolo e la mutazione degli stessi soggetti costituenti, rispetto all’ambiente, più noto, delle rivoluzioni di fine settecento. Perché nell’848 la questione sociale entra a pieno titolo nel nucleo dell’istanza rivoluzionaria, e perché le forme dei movimenti rivoluzionari assumono aspetti originali e creativi, investendo direttamente le arti. Al termine di un affascinante affresco di storia delle arti, Allegri può dunque concludere che «i tentativi di trasformazione del canone artistico-letterario si affiancano e procedono insieme con i movimenti che chiedono cambiamenti negli assetti istituzionali e riconoscimento di nuovi diritti» (123). È, quella di Allegri, un’apertura sul rapporto tra vita artistica e vita costituzionale, che mette a frutto e radicalizza la lezione häberliana sul rapporto tra cultura e diritto, e dischiude scenari suggestivi per gli studi costituzionali. Allegri proietta poi il medesimo metodo su altri esperimenti rivoluzionari: la Comune parigina, la repubblica romana, l’impresa dannunziana a Fiume, confermando la validità dell’intuizione metodologica.
In continuità con questo approccio, che valorizza la dimensione del diritto costituzionale quale scienza della cultura (Häberle), Antonio Cervati ricostruisce la tradizione italiana degli studi costituzionali, enfatizzando gli orientamenti più attenti alla contestualizzazione del diritto scritto nelle coordinate storiche e sociali in cui esso prende forma. Orientamenti marginalizzati a seguito della svolta formalistica orlandiana. L’invito a studiare il testo costituzionale nel contesto sociale e culturale in cui esso prende forma esibisce una forza critica degli assetti di potere consolidati e promotrice di mutamento costituzionale: «Quel che si deve respingere – spiega infatti Cervati – è l’idea che il diritto costituzionale sia pura espressione di chi detiene il potere politico al momento dell’esercizio del potere costituente, quando viene approvato, promulgato e pubblicato un testo costituzionale» (158). Come già nella prospettiva di Allegri, dunque, il mito del potere costituente rivoluzionario riduce il significato sociale e culturale del mutamento costituzionale, associandolo alle azioni e alle ideologie delle sole élites, mentre la costituzione – anche se cristallizzata in un testo – è anzitutto prodotto sociale. Nell’interpretazione costituzionale, il testo riceve linfa e pluralità di significati attraverso la consapevolezza di questo humus da cui il testo ha poi preso forma («l’interpretazione dei testi costituzionali è anch’essa un momento creativo al pari della scrittura e non può perciò ridursi a un’operazione di irrigidimento di alcune clausole testuali», 160). È da questo pluralismo di valori e progettualità costituzionali, e dal loro progressivo utilizzo ai fini della interpretazione della costituzione, che prende le mosse il mutamento costituzionale.
Franco Modugno partecipa al volume attraverso un’intervista condotta dagli stessi curatori, che invitano il giurista, oggi giudice costituzionale, a riflettere sui temi di fondo dell’opera. In pagine molto dense, Modugno ricostruisce la sua formazione e il significato che assume nella sua visione il tema del mutamento e dell’interpretazione della costituzione. Come per Cervati – con il quale Modugno condivide diverse influenze culturali e percorsi formativi – il mutamento del diritto avviene nella storia e all’esito di processi interpretativi, piuttosto che nella meccanica dei processi rigenerativi, rivoluzionari o di riforma. Tuttavia, mentre in Cervati la politica è elemento essenziale della società aperta degli interpreti, perché la cultura costituzionale è espressione di movimenti politici e trova nel processo politico “momenti di maturazione”, in Modugno la politica occupa una posizione più marginale; essa, perfino, distorce e impedisce la necessaria neutralità dell’interpretazione costituzionale. La società aperta degli interpreti di Modugno è dunque lontana, e perfino separata dalla politica e dalle istanze sociali; e dialoga piuttosto con concordanze ideali.
A questi contributi, che impostano il problema sotto il profilo della teoria della costituzione, si affiancano una serie di contributi scritti nella prospettiva della storia del costituzionalismo. Fabrizio Politi si confronta con il pensiero di Vincenzo Cuoco, a partire dalle valutazioni che l’intellettuale napoletano sviluppò attorno al progetto di costituzione della Repubblica napoletana, redatto da Mario Pagano; Augusto Cerri ricostruisce lo sviluppo storico del socialismo riformista, e la convergenza dei suoi ideali e obiettivi con la dimensione progettuale delle costituzioni del Novecento, e con la vicenda della costituzione italiana in particolare; Giuseppe Ugo Rescigno propone un percorso simile con riferimento al comunismo, al suo ruolo nella stagione del ’68 in Italia, e alla sua attualità nella società contemporanea.
La seconda parte del volume raccoglie i contributi di Andrea Marchili, Alessandro Guerra, Enrico Zanette, Catia Papa, Federica Castelli, Carolina Antonucci, Carlo Ricotti, ed è dedicata a studi di taglio storico e di storia del pensiero politico, anch’essi focalizzati su alcune potenti mitologie rivoluzione della modernità (il legislatore rousseauiano, il patriottismo), o su episodi rivoluzionari archetipici (la Comune di Parigi, Fiume e la carta del Carnaro, i fatti di Torino del 1917). In coerenza con l’approccio metodologico del volume, aperto e interdisciplinare, i saggi di taglio storico e quelli di taglio giuridico avrebbero potuto essere intervallati e raggruppati per temi o periodi, piuttosto che separati in due sezioni.

Nonostante la complessità dei temi trattati, il libro è scorrevole e di piacevole lettura. Il compito più difficile, per il recensore, è perciò risultato la sua collocazione negli scaffali della libreria. In questo caso, la collocazione è risultata molto complicata, per via della ricchezza dell’opera e del suo porsi all’intersezione tra diversi saperi e diversi problemi. Per ora, ha trovato posto tra Bronislaw Bazcko, Giobbe amico mio, e Antonio Cervati, Per uno studio comparativo del diritto costituzionale, dove mi pare si trovi molto a suo agio. Ma spero in realtà di poterlo presto suggerire e prestare a qualche amico, pur consapevole che i buoni libri raramente tornano indietro…
Una postilla: il volume è dedicato ad Elisabetta Canitano, ricercatrice alla Sapienza e comune amica dei curatori, di molti degli autori, e del recensore. La sua prematura scomparsa continua a interrogarci e intristirci; con lei se ne sono andati tempi avvincenti di scoperte e discussioni, nell’età della nostra formazione, che Betta ha vissuto con passione e potenza. Il libro di Allegri e Longo è giustamente dedicato a Betta, perché porta a compimento riflessioni nate in quello spazio condiviso di pensiero.


Leggendo N. Lupo – C. Fasone (Ed.), “Interparliamentary Cooperation in the Composite European Constitution” (Hart 2016)

È di recente pubblicazione, per l’editore Hart, il primo volume di una nuova collana dedicata agli studi sulla “Parliamentary democracy in Europe”. La collana, diretta da Nicola Lupo e Robert Schütze, pone il tema della democrazia parlamentare al cuore delle transizioni che stanno attraversando gli assetti istituzionali dell’Unione Europea. Si tratta di una scelta certamente condivisibile: sin dalle prime riflessioni sul deficit democratico delle istituzioni comunitarie l’attenzione dei commentatori si concentrò sui problemi della loro debole parlamentarizzazione; lo sviluppo delle teorie della legittimazione parlamentare indiretta, tanto rilevante nella giurisprudenza costituzionale tedesca, ha sottolineato il rilievo dei Parlamenti nazionali nella legittimazione della politica europea; e il Trattato di Lisbona ha sviluppato il tema della vita democratica dell’Unione articolando su piani eterogenei un rafforzamento della democrazia parlamentare e dei partiti, così come forme e strategie alternative di rappresentanza e partecipazione coinvolgenti anche i Parlamenti nazionali. Pertanto, i grandi nodi che si incontrano nello studio degli assetti parlamentari dell’Unione sono al contempo tradizionali rispetto alle categorie del diritto costituzionale, e innovativi rispetto agli scenari che si stanno dischiudendo.

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La distanza (troppo) breve dalla Consulta al Quirinale

Sono tanti i nomi di giuristi – soprattutto costituzionalisti e magistrati – che circolano in questi giorni di bollente “toto-nomine” per la successione di Giorgio Napolitano al Quirinale. L’opinione pubblica si rivolge alla scienza giuridica ed agli uomini di legge alla ricerca di competenze e rigore morale da contrapporre alla deludente stoffa della classe politica: la Costituzione è considerata dalla gran parte degli italiani come patrimonio da custodire, ed il Capo dello Stato come suo supremo garante. Ma gli stessi partiti aspirano ad eleggere al Quirinale una figura capace di maneggiare un codice neutrale rispetto alla contesa politica, vuoi in chiave di garanzia reciproca, vuoi per scongiurare intromissioni nel merito delle politiche di governo e maggioranza.

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