La Corte costituzionale interviene ancora sulla «irragionevole» riforma dei licenziamenti: illegittima la «manifesta» insussistenza del fatto nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo

1. Lunghe e travagliate – seppur con tutta probabilità felici, almeno per quanto attiene alla legalità costituzionale così ripristinata – appaiono le vicende processuali che sono seguite al licenziamento di M. P., lavoratore di una industria chimica di Ravenna: a un anno preciso dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza n. 59 del 2021, la Corte costituzionale, su impulso dello stesso giudice a quo, è infatti tornata a dichiarare costituzionalmente illegittima parte della normativa sui licenziamenti introdotta dalla c.d. riforma “Fornero”.
Se infatti, circa un anno prima, i giudici della Consulta avevano rilevato l’illegittimità di quella discrezionalità che la riforma lasciava al giudice nel reintegrare o meno il lavoratore sottoposto a licenziamento per un giustificato motivo oggettivo rilevatosi manifestamente insussistente, evidenziando come essa si ponesse in contrasto con i principi costituzionali di eguaglianza e ragionevolezza (sul punto si consenta il rimando a tale intervento in questo stesso Blog), con la sentenza n. 125 del 19 maggio 2022, la Corte è intervenuta proprio sulla qualificazione dell’insussistenza come «manifesta».
I dubbi del giudice rimettente hanno infatti riguardato il requisito della «manifesta» insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento, interpretata come «assenza – evidente e facilmente verificabile – dei presupposti che legittimano il recesso e come elemento rivelatore del carattere pretestuoso del licenziamento intimato». Il Tribunale rimettente, fatto tesoro degli insegnamenti della Corte, ha proposto ai giudici costituzionali un’ordinanza (più) snella ma basata su quei parametri costituzionali e su quelle argomentazioni che avevano trovato una sponda feconda presso la Consulta: eguaglianza e (quindi) ragionevolezza delle norme impugnate.
Vari comunque restano secondo il giudice a quo i parametri possibilmente violati, rinvenibili dagli artt. 1, 3, 4, 24 e 35 della Costituzione: in primis, secondo il rimettente, vi sarebbe un contrasto con l’art. 3, co. 1, con riferimento alla disparità di trattamento tra il licenziamento intimato per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, dove l’insussistenza del fatto non è «manifesta», rispetto alla disciplina del licenziamento determinato da un giustificato motivo oggettivo (connesso a ragioni economiche, produttive e organizzative), in cui l’insussistenza del fatto doveva essere appunto tale. Altra disparità – a parere del rimettente – illegittima risiederebbe in termini simili tra licenziamenti economici individuali e collettivi. Inoltre, sarebbe contraria a Costituzione anche l’indeterminatezza dei criteri con cui stabilire la «manifesta» infondatezza, con evidenti ricadute sulla prevedibilità delle decisioni giudiziali, su poteri discrezionali abnormi affidati al giudice che rimane «privo di criteri applicativi oggettivi» e sugli oneri di prova negativa cui era sottoposto il lavoratore, con conseguente violazione del diritto al lavoro, dell’eguaglianza sostanziale e del diritto di difesa (rispettivamente, artt. 1, 4 e 35; art. 3 co. 2; art. 24 Cost.).

2. Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è, come evidenziato dalla stessa Corte, un «licenziamento individuale per motivo economico» (§ 1.2) in quanto fondato su «ragioni inerenti all’attività̀ produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa» (art. 3, l. n. 604/1966). La legge prevede espressamente, all’art. 5 l. n. 604/1966, che l’onere della prova sia a carico del datore di lavoro, il quale è quindi tenuto a dimostrare la sussistenza del fatto materiale giustificatore del recesso, dovendo dichiararne le ragioni, provarne il nesso di causalità nonché l’inevitabilità (c.d. obbligo di repêchage). Il controllo giudiziale, però, come affermato da autorevole dottrina (Santoro-Passarelli), non è mai stato agevole poiché il giudice è tenuto a valutare la sussistenza di dette ragioni senza poter entrare nel merito delle scelte imprenditoriali. Il quadro si è reso ancor più complesso a seguito della modifica intervenuta con la l. n. 92/2012, la quale ha distinto la tutela applicabile a seconda che il fatto sia manifestamente insussistente (tutela reintegratoria, obbligatoria a seguito della sentenza n. 59 del 2021), ovvero le altre ipotesi in cui tale giustificato motivo non ricorra (tutela risarcitoria). Tale differenziazione è, quindi, volta a circoscrivere la reintegrazione ai vizi più gravi, non fornendo però alcun criterio per la loro identificazione (§ 8).
La Consulta, nella pronuncia in esame, evidenzia, infatti, come tale elemento della fattispecie sia rimesso alla scelta discrezionale dei giudici in quanto richiede «un apprezzamento imprevedibile e mutevole, senza alcuna indicazione utile a orientarne gli esiti» (§ 9.1), rimettendo «la scelta tra due forme di tutela profondamente diverse [...] a una valutazione non ancorata a precisi punti di riferimento, tanto più necessari quando vi sono fondamentali esigenze di certezza, legate alle conseguenze che la scelta stessa determina» (§ 9.1). Inoltre, la dimostrazione del carattere manifesto dell’insussistenza spetterebbe al lavoratore, invertendo in questo modo, e irragionevolmente, a parere della Corte, l’onere della prova (§ 1.1; 1.6).
Secondo i giudici costituzionali, pertanto, «la sussistenza di un fatto non si presta a controvertibili graduazioni in chiave di evidenza fenomenica, ma evoca piuttosto una alternativa netta, che l’accertamento del giudice è chiamato a sciogliere in termini positivi o negativi» (§ 9.2), risultando diversamente irragionevole (§ 8; 10.2).
L’attuale disciplina, secondo le predette valutazioni, è stata considerata incostituzionale. A seguito della pronuncia in esame, quindi, risulta espunta dalla norma la qualificazione del fatto, poiché una valutazione di detto requisito da parte del giudice sarebbe «sfornita di ogni criterio direttivo e per di più priva di un plausibile fondamento empirico» (§ 9.2).
La sentenza, se da un lato certamente risolve il problema relativo alla discrezionale e libera valutazione del fatto giudicato insussistente, posto a fondamento del licenziamento, dall’altro lascia, però, aperte numerose questioni. Necessario è, infatti, domandarsi, a seguito di tale “pulizia” del testo se, e quale, differenziazione rimanga tra le due fattispecie previste dal comma 7 dell’art. 18, e conseguentemente, «cosa significhi fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo» (art. 18, comma 7, l. n. 300/1970). Tale questione, non affrontata dalla Corte, dovrà, quindi, essere risolta ricorrendo all’interpretazione del testo da parte della dottrina e della giurisprudenza.

3. I giudici della Corte, tra gli argomenti proposti, hanno ritenuto fondato e più liquido quello dell’irragionevolezza, assorbendo i restanti.
Innanzitutto la Corte evidenzia, con particolare enfasi, la propria «costante» giurisprudenza sulla fondazione del diritto del lavoratore di non essere ingiustamente licenziato «sui principi enunciati dagli artt. 4 e 35 Cost. e sulla speciale tutela riconosciuta al lavoro in tutte le sue forme e applicazioni, in quanto fondamento dell’ordinamento repubblicano». Illustra poi come l’attuazione di tali principi costituzionali sia sì demandata alla discrezionalità del legislatore, ma entro il «rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza».
Ed è proprio tali principi che la Corte rinviene violati, evidenziando come, in un sistema che già preclude il sindacato del giudice sulle scelte imprenditoriali (cfr. § 8 del considerato in diritto), la previsione del carattere manifesto di una insussistenza del fatto presenti «i profili di irragionevolezza intrinseca già posti in risalto nella sentenza n. 59 del 2021». Il carattere manifesto è, secondo la Corte, innanzitutto «indeterminato», con la conseguenza di prestarsi «a incertezze applicative» che mal si conciliano con la rigida binarietà fenomenica evidenziata e che conducono «a soluzioni difformi, con conseguenti ingiustificate disparità di trattamento»: il margine interpretativo, lungi dallo svolgere quel ruolo positivo di adattamento della fattispecie astratta al caso di specie, diventa motivo di illegittimità costituzionale.
Insomma, o il fatto sussiste o non sussiste, tertium non datur: l’evidenza dello stesso in giudizio non ha alcuna attinenza con il livello di disvalore del licenziamento intimato e con la dignità della persona del lavoratore ingiustamente licenziato che le norme costituzionali impongono di salvaguardare (§ 8, 10.1).
Aggiunge poi la Corte che tale indeterminatezza si riverbera anche sul processo complicandone taluni passaggi, «con un aggravio irragionevole e sproporzionato» poiché oltre «all’accertamento, non di rado complesso, della sussistenza o della insussistenza di un fatto, essa impegna le parti, e con esse il giudice, nell’ulteriore verifica della più o meno marcata graduazione dell’eventuale insussistenza», vanificando così l’obiettivo dichiarato dal legislatore di rapidità e prevedibilità dei contenziosi e provocando un’ulteriore irragionevolezza dovuta allo «squilibrio tra i fini enunciati e i mezzi in concreto prescelti» (§ 10.3).

4. Ulteriori interrogativi emergono anche dall’utilizzo, ormai “disinvolto”, della categoria della irragionevolezza nel giudizio costituzionale come ragione più liquida e non come ultima ratio. Sulla materia dei licenziamenti, come è noto, si è molto insistito in dottrina (cfr. Pessi, I licenziamenti per motivi economici, in Arg. Dir. Lav., 4-5, 2013, p. 754), ma anche nella giurisprudenza costituzionale (ex multis, sentt. n. 59 del 2021, n. 150 del 2020 e n. 194 del 2018), sul margine di discrezionalità lasciato al legislatore. La Corte sembra voler dire come nelle materie “discrezionali” la stessa sembra dover retrocedere a quel controllo sull’«abuso della funzione legislativa» piuttosto che sul vero e proprio utilizzo della «costituzione come parametro di validità» (Zagrebelsky). A tal proposito, occorre tuttavia evidenziare dei rischi: nei casi in cui la Carta presenti numerose e precise norme – come nel caso del diritto al lavoro – l’utilizzo prima e unica facie del parametro dell’irragionevolezza rischia, da un lato, di creare indeterminatezza, e dall’altro di ridurre la capacità di indirizzo del legislatore futuro, stante l’operatività che le sentenze della Corte hanno in quanto esplicitazione del dettato costituzionale.
Appare di rilievo, con riguardo al primo pericolo, che nella precedente e citata sentenza (n. 59/2021) il requisito della manifesta insussistenza fosse utilizzato come elemento, a fortiori, per la dichiarazione di incostituzionalità della mera facoltà di reintegrazione: «le peculiarità delle fattispecie di licenziamento […] non legittimano una diversificazione quanto alla obbligatorietà o facoltatività della reintegrazione, una volta che si reputi l’insussistenza del fatto meritevole del rimedio della reintegrazione e che, per il licenziamento economico, si richieda finanche il più pregnante presupposto dell’insussistenza manifesta». Se ne dovrebbe dedurre che, di fronte alla sentenza in commento, la norma precedentemente oggetto di censura diventi un po’ meno irragionevole?
Appare inoltre chiaro che una pronuncia di illegittimità costituzionale per irragionevolezza della normativa non presenti la stessa “forza orientatrice” rispetto a una decisione che sottoponga a scrutinio i diversi e più costituzionalmente radicati dubbi del giudice rimettente. Certamente, non si ignora che il tasso di esposizione politica della Corte possa essere diverso nei due casi: ma è sicuramente diverso anche il grado di garanzia e certezza dei diritti, soprattutto pro futuro, che in tal modo si garantisce.


La Commissione europea apre una procedura di infrazione contro la Germania per la sentenza del BVerfG sul PSPP: l’ennesimo atto dei nodi irrisolti (e volutamente ignorati) dell’integrazione europea

1.Come da comunicato ufficiale del 9 giugno 2021, la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti della Germania per «violazione dei principi fondamentali del diritto dell’UE, in particolare dei principi di autonomia, primato, efficacia e applicazione uniforme del diritto dell’Unione, nonché del rispetto della competenza della Corte di giustizia dell’UE ai sensi dell’articolo 267 TFUE». La causa scatenante è la nota sentenza del Bundesverfassungsgericht sul Public Sector Purchase Programme (PSPP) del 5 maggio 2020 (su cui si veda il commento in questo Blog), la quale aveva dichiarato ultra vires per difetto di motivazione – e pertanto temporaneamente inapplicabile nell’ordinamento tedesco – la sentenza della Corte di giustizia che riteneva conforme al diritto dell’Unione il programma PSPP (caso Weiss, su cui si veda il commento in questo Blog).
La vicenda segue e si intreccia con alcune decisioni che il BVerfG aveva già avuto modo di prendere, sia con riferimento al Meccanismo europeo di stabilità (MES) e al c.d. Fiscal compact, sia con riferimento ad altri programmi “non convenzionali” che la BCE aveva annunciato o attuato per far fronte alla crisi economica del 2011 (in particolare al programma OMT che, processualmente, prende le mosse dal procedimento sul MES/Fiscal compact, salvo poi evolversi  in modo autonomo e peculiare; sul punto, ex multis, si rinvia al contributo di P. Faraguna su questa Rivista).
È proprio dalla vicenda OMT che conviene, brevemente, prendere le mosse: in quell’occasione il Tribunale costituzionale tedesco, dopo un rinvio – il primo nella sua storia – alla CGUE, aveva dichiarato come superata la questione, evidenziando come le condizioni poste dai giudici europei al programma OMT – per la verità sostanzialmente coincidenti con quelle prospettate dai giudici di Karlsruhe nell’ordinanza di rinvio – superassero il vaglio di compatibilità con la Legge fondamentale, in particolare per quanto riguarda il controllo sugli atti ultra vires, nonché con distinto ma collegato Identitätskontrolle (BVerfG, sent. 21 giugno 2016, 2 BvR 2728/13).
Ciononostante, i giudici di Karlsruhe non si ritennero pienamente soddisfatti delle argomentazioni dei giudici di Lussemburgo (con ciò anticipando le motivazioni poste alla base delle censure nella sentenza sul PSPP):

a) innanzitutto, la ricostruzione dei fatti operata CGUE avrebbe accettato passivamente la qualificazione del programma OMT come un atto di politica monetaria, senza entrare nel merito delle argomentazioni della BCE (si veda il § 182 della citata sentenza del BVerfG);
b) inoltre, per quanto riguarda le finalità del programma dichiarate dalla Banca centrale, la CGUE avrebbe anche in questo caso accettato le stesse senza un vaglio sufficientemente approfondito, favorendo in tal modo una sorta di espansione autonoma delle competenze attribuite all’Unione, riconducendo – come in verità ha sempre fatto – il principio di attribuzione al livello dell’ordinamento europeo, senza considerare il modo in cui esso derivi e la rilevanza che riveste all’interno del diritto costituzionale dei singoli stati (§§ 183-186);
c) infine vi sarebbe stato un vizio di infrapetizione, in quanto la Corte di giustizia non avrebbe risposto al quesito che le chiedeva di valutare se l’indipendenza garantita alla BCE, conducendo a una significativa deminutio della legittimazione democratica delle sue azioni, non determinasse una necessaria interpretazione restrittiva delle sue competenze e dei suoi margini di intervento, nonché uno scrutinio in sede giurisdizionale particolarmente rigoroso dei suoi atti. In tale passaggio la Corte aveva anche sottolineato come tale «scrutinio giudiziario particolarmente stringente» fosse viepiù necessario quando «attraverso i principi di democrazia e di sovranità popolare (art. 20 ss. 1 e 2 GG), viene intaccata l’identità costituzionale di uno Stato membro, che l’Unione europea è tenuta a rispettare (art. 4, par. 2 del TUE)» (§§ 187-189).

2.Anche la sentenza sul PSPP appare essere – almeno nelle dichiarazioni dei giudici – un capitolo del lungo percorso che il BVerfG ha intrapreso a tutela delle prerogative costituzionali democratiche per il tramite di quelle del parlamento nazionale. Il caso PSPP presenta diverse analogie con quello OMT: anche qui i ricorrenti diretti lamentano l’aggiramento del divieto di finanziamento monetario degli stati a causa di un programma di acquisto di titoli della BCE (anche se stavolta attuato e non solo annunciato), nonché, configurandosi il programma come un atto ultra vires lesivo del principio democratico, un pregiudizio per l’identità costituzionale tedesca; anche in questo caso l’iter giurisprudenziale si è composto di un preventivo rinvio alla Corte di giustizia. Diversa, tuttavia, è stata la conclusione: per la prima volta nella storia, il BVerfG ha ritenuto ultra vires tanto le misure oggetto del contendere, quanto la stessa sentenza della Corte di giustizia. Nella decisione finale (BVerfG, sent. 5 maggio 2020, 2 BvR 859/15) i giudici tedeschi hanno riscontrato un grave difetto di motivazione impedente il sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale costituzionale tedesco sul rispetto del principio di proporzionalità posto alla base dell’azione della BCE e del relativo sindacato della Corte di giustizia, e aveva quindi assegnato un periodo transitorio di tre mesi entro il quale porre rimedio a tale difetto.
La contesa poi, dal punto di vista pratico, sembrava essersi sgonfiata: le istituzioni federali tedesche avevano valutato positivamente, tra il giugno e il luglio del 2020, le “spiegazioni” nel frattempo giunte dalla BCE, ritenendole sufficienti per conformarsi alla sentenza del Tribunale costituzionale. Gli stessi giudici di Karlsruhe avevano quindi respinto con l’ordinanza del 29 aprile 2021 le ulteriori doglianze dei ricorrenti sull’esecuzione della sentenza del 5 maggio 2020.
È vero, tuttavia, che la sentenza in oggetto sembra essere “insidiosa” non tanto per le censure motivazionali espresse nei confronti della sentenza della Corte di giustizia, quanto piuttosto per le stringenti condizioni che pone, argomentando il rigetto delle questioni fondate sul divieto del finanziamento monetario, al PSPP e agli altri programmi di acquisti – presenti e futuri – della BCE (§ 216). Ma al di là del merito – anche politico – della questione, per il quale il BVerfG è stato criticato da più parti, anche in virtù dell’influenza che la sentenza ha avuto nell’ambito delle misure che gli stati europei e la BCE stavano mettendo in campo per fronteggiare la crisi pandemica (segnatamente in favore del MES in luogo di strumenti alternativi), appare opportuno riflettere sulle implicazioni sistemiche della stessa anche alla luce della recente messa in mora nell’ambito di un procedimento di infrazione da parte della CGUE.
Se è vero, infatti, che la sentenza del BVerfG tanto per i toni usati, quanto per la decisione adottata, ha costituito un «affronto pesantissimo» che pone «sfide epocali al principio del primato del diritto UE, nonché alla stessa autorevolezza e indipendenza delle Istituzioni dell’UE» (P. Faraguna), l’apertura di una procedura di infrazione per le ragioni sopra evidenziate sembra rispondere, dal punto di vista dell’Unione, a tali sfide. Sfide che, tuttavia, fanno riaffacciare quelle questioni irrisolte che il processo di integrazione europea si porta avanti da decenni e che non sembrano riuscire a trovare una conciliazione definitiva, né a livello giuridico, né sul piano politico (su queste pagine si veda in tema il contributo di A. Baraggia e G. Martinico).
Nella prospettiva dei trattati e nella logica delle istituzioni europee, l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti di uno stato membro non è necessariamente un atto dovuto, né scontato. La decisione è, nella sostanza, un atto discrezionale della Commissione, tanto nell’an, quanto nel quomodo (art. 258 TFUE). In diverse occasioni passate la Commissione aveva evitato di aprire procedure di infrazione nei confronti di “ribellioni” delle corti supreme nazionali nei confronti di sentenze delle Corte di giustizia (ad esempio nei confronti della Corte costituzionale della Repubblica ceca nel 2012 e della Corte suprema danese nel 2016, rispettivamente per i casi Landtová-Holubec e Dansk Industri-Ajos).
Vi è poi almeno un altro elemento che fa propendere per la “non tecnicalità” – nemmeno di facciata – della decisione adottata dalla Commissione. Nonostante i numerosi rilievi che parte della dottrina ha fatto sulla compatibilità della decisione del BVerfG con i trattati europei (si veda per tutti questa ricostruzione e, per una lettura a tratti diversa rispetto a quella che si sostiene in questa sede, si rimanda a questo contributo di F. Fabbrini), la Commissione ha deciso di avviare una procedura di infrazione per la lesione del più politico dei parametri normativi asseritamente violati: il primato del diritto dell’Unione. Come infatti è detto chiaramente, l’ordinanza del 29 aprile, seppur satisfattiva nel merito della questione, «non annulla tuttavia le violazioni riguardanti il principio del primato del diritto dell’Unione [… ritenendo] che la sentenza della Corte costituzionale tedesca costituisca un grave precedente, sia per la futura prassi della Corte costituzionale tedesca stessa, sia per le corti supreme e costituzionali di altri Stati membri».

3.Come è noto, la dottrina del primato del diritto dell’Unione può essere fatta risalire a quella giurisprudenza della Corte di giustizia che, a partire dalla metà degli anni ‘60 – a trattati sostanzialmente invariati e quindi in assenza di una chiara legittimazione positiva – avvia un’opera di ridefinizione del lessico e dei principi reggenti la Comunità, sostenendo una concezione federalista dei rapporti tra ordinamenti, basata sui principi della primazia gerarchica assoluta del diritto europeo e dell’applicazione diretta dello stesso tramite un sindacato diffuso tra i giudici nazionali comuni (sentt. Van Gend en Loos del 1963, Costa c. Enel del 1964, Simmenthal del 1978).
Per quanto le esigenze di uniforme e stabile applicazione del diritto sovranazionale fossero effettivamente pressanti e le problematiche sottese potenzialmente ostative allo stabilizzarsi e al procedere dell’integrazione per come stabilita dai Trattati, la concezione della Corte di giustizia non è mai stata accettata dalle corti costituzionali degli stati membri (o almeno non da tutte). Le stesse ne hanno sì ammesso i principali effetti pratici, ma mai la base teorica retrostante, continuando a sostenere la supremazia giuridica e assiologica delle norme costituzionali interne – o almeno dei loro principi supremi – e la conseguente possibilità di vigilare sul rispetto degli stessi e sul regime delle competenze attribuite all’Unione, configurando il primato su un criterio competenziale e non gerarchico (si vedano, da parte della Corte costituzionale italiana, le sentt. c.d. Enel, n. 14 del 1964; Acciaierie San Michele, n. 98 del 1965; Frontini, n. 183 del 1973; ICIC, n. 232 del 1975; Granital, n. 170 del 1984; analogamente il BVerfG si è espresso in tal senso a partire da BVerfG, sent. 29 maggio 1974, BvL 52/71, Solange I; e BVerfG, sent. 22 ottobre 1986, 2 BvR 197/83, Solange II, nonché con la giurisprudenza sui Trattati di Maastricht e Lisbona).
Due visioni che sembrano (e sono) di fatto inconciliabili, il cui scontro rischia di determinare solamente discussioni sterili e, probabilmente, anche miopi. Sta di fatto, tuttavia, che la procedura di infrazione avviata dalla Commissione avente come oggetto preminente il principio del primato del diritto dell’Unione rischia, ancora una volta, di fomentare quella tipologia di scontro di prospettive (semplificando: tra federalisti e nazionalisti) che difficilmente farà passi in avanti. Vero è che il tutto potrebbe sgonfiarsi prima di arrivare alla Corte di giustizia, anzi è verosimile che sia così. L’iter della procedura è infatti lungo e connotato da una forte discrezionalità: la Commissione aspetterà prima la risposta del Governo tedesco alla messa in mora e poi dovrà decidere se procedere o meno all’emissione del successivo parere motivato con le precise richieste da porre alla Germania e poi, eventualmente, potrà portare lo stato di fronte alla Corte di giustizia, con il rischio di uno scontro ancora più frontale tra i giudici di Lussemburgo e quelli di Karlsruhe sui temi della Kompetenz-Kompetenz e, in definitiva, della sovranità.
Questione della sovranità che non può essere né banalizzata, né risolta con un tratto di penna di una qualche corte. Perché se da un lato è vero che il percorso del costituzionalismo democratico e sociale del dopoguerra ha evidenziato come il principio di apertura esterna caratterizzi in modo determinante l’identità delle costituzioni europee (scontando in tal modo l’impossibilità di un ritorno a una concezione di sovranità scollegata da ogni vincolo esterno); d’altra parte occorre ancora una volta ribadire come la prospettiva del trasferimento di poteri sovrani a livello europeo (che fa da sfondo alla dottrina della supremazia del diritto dell’Unione per come si configura nell’idea della Corte di giustizia) sconti non solo evidenti limiti politici – oltre che giuridici –, ma è in grado di determinare altresì un cambio di paradigma teorico e qualitativo della stessa sovranità (a partire dalla sua titolarità, in argomento si rimanda a un contributo di M. Dani e A. J. Menéndez).
In conclusione, appare quindi paradossale anche solo immaginare che un sovvertimento del controllo sugli atti ultra vires e sul rispetto dell’identità costituzionale – o per usare un lessico proprio della Consulta, della dottrina dei controlimiti – possa provenire da una procedura di infrazione e, quindi, potenzialmente da una sentenza della Corte di giustizia. L’idea è paradossale, ma è intrinsecamente coerente con la traiettoria che il processo di integrazione europea ha assunto a partire dagli anni ‘70: esso, da un lato, ha occultato dalla sfera della responsabilità politica (e quindi democratica) determinate scelte, procedendo a un’integrazione per decisioni giurisprudenziali (si pensi alla sentenza Cassis de Dijon e al suo impatto sulla concezione, anche assiologica, del mercato); mentre, dall’altro, ha semplicemente ignorato il mancato consenso politico e la differente base giuridica dei nodi più problematici delle fondamenta sui cui si è costruita l’impalcatura delle istituzioni europee. Ciò se da un lato ha consentito il procedere del processo integrativo (seppur caratterizzandolo in un determinato senso ideologico), dall’altro ha nascosto sotto il tappeto problematiche che sono destinate ciclicamente a riaffiorare.
Se c’è almeno un merito che va riconosciuto alla giurisprudenza del Tribunale costituzionale tedesco sull’integrazione europea, è quello di tenere accesa la luce sui problematici rapporti tra il processo di integrazione sovranazionale e i relativi obiettivi e quelli che gli stati europei si erano proposti di perseguire nel dopoguerra e avevano codificato nelle proprie costituzioni. Costituzioni che sempre più spesso dal punto di vista delle istituzioni europee vengono o degradate a “tradizioni costituzionali comuni”, ovvero apertamente ignorate in una logica che prescinde dal diritto costituzionale degli stati (come è avvenuto nel caso Taricco, dove la Corte di giustizia nella propria decisione non pronuncia mai la parola “costituzione”).
In una tale ottica, sarebbe forse più saggio, anche da parte delle istituzioni europee, rimettere in discussione i presupposti teorici su cui si basano le proprie pretese di primazia normativa riconoscendo, se non altro per un dato meramente fattuale – se non anche giuridico, sulla base dell’art. 4.2 TUE –, l’esistenza di una differente gradazione delle norme di diritto interno degli stati. Ciò anche per evitare l’innesco di quel circolo vizioso di “emulazione” (di cui giustamente la Commissione si preoccupa) che difficilmente può essere scongiurato gridando alla “lesa maestà” della superiorità delle norme dell’Unione da parte di corti costituzionali che – inspiegabilmente? – si ostinano a ritenere che la lex superior ordinamentale sia la propria Costituzione; e che, anzi, rischia di autoalimentarsi in quello scontro apologetico irrisolvibile tra opposte, ma non per questo parimenti legittime, concezioni.


La Corte costituzionale corregge la riforma Fornero sull’articolo 18 (con uno sguardo al Jobs Act?)

Dopo più di un mese dalla camera di consiglio, cui era seguito il comunicato stampa del 24 febbraio 2021, la Corte ha depositato la sentenza n. 59 del 2021 che ha rilevato una illegittimità costituzionale parziale del co. 7° dell’articolo 18 della l. n. 300 del 1970 (cd. Statuto dei lavoratori), come modificato dalla cd. legge Fornero (n. 92 del 2012).  La questione, affrontata in via incidentale, è stata portata all’attenzione dei giudici della Consulta con l’ord. del 7 febbraio 2020 del Tribunale ordinario di Ravenna, in funzione di giudice del lavoro, il quale dubitava della costituzionalità della norma nella parte in cui prevede che il giudice, quando accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, possa – e non debba – disporre la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.
Le vicende processuali prendevano il via dall’opposizione del datore di lavoro all’ordinanza con cui il giudice aveva disposto la reintegra del lavoratore per manifesta insussistenza del fatto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. La successiva scelta del lavoratore in favore dell’indennità sostitutiva, nell’opinione del giudice rimettente, accolta dalla Corte, non scalfirebbe la rilevanza del giudizio incidentale di costituzionalità, in quanto l’applicazione della citata norma appare caratterizzante la natura della tutela apprestata (reintegratoria, pur sostituita da indennità, o meramente indennitaria, ex art. 18, co. 3, St. lav.).
La decisione della Corte costituzionale interviene in una questione che molto aveva impegnato dottrina e giurisprudenza. Già tra i primi commentatori si era rilevata come problematica la discrezionalità del giudice in ordine alla scelta tra tutela reale o risarcitoria. Infatti, mentre il comma 4° dell’art. 18 prevede l’automatismo della reintegrazione nei casi dell’insussistenza del fatto, per quanto concerne i licenziamenti per giustificato motivo soggettivo o giusta causa («annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione»), il comma 7° affida al giudice la mera possibilità di apprestare la tutela reale alle ipotesi della manifesta insussistenza del fatto alla base del motivo oggettivo («può altresì applicare…»), senza dotarlo di alcun riferimento ermeneutico sul quale basare la propria scelta.
La dottrina maggioritaria aveva sin dal principio ritenuto che l’espressione «può» dovesse interpretarsi nel senso di «deve», ponendosi questa come l’unica interpretazione costituzionalmente legittima in applicazione del principio di certezza del diritto (Maresca, Vallebona, Carinci). Interpretazione avallata dalle prime pronunce della Suprema Corte, la quale aveva affermato che la «giuridica inesistenza del fatto obiettivo presupposto (a base del licenziamento), valutate altresì le circostanze del caso concreto, esclude che la scelta sia rimessa alla discrezionalità del giudice» (Cass. 14 luglio 2017, n. 17528). In seguito, tuttavia, la stessa Corte di cassazione aveva modificato il proprio orientamento, individuando nel principio civilistico dell’eccessiva onerosità – ex art. 2058 c.c. – il criterio ermeneutico determinante per la decisione del giudice, escludendo, di conseguenza, la tutela reintegratoria nel momento in cui essa «sia, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, sostanzialmente incompatibile con la struttura organizzativa medio tempore assunta dall’impresa» (Cass. 2 maggio 2018, n. 10435), orientamento affermatosi poi come maggioritario, al di là di alcuni ripensamenti (es. Cass. 13 marzo 2019, n. 7167; in senso conforme Cass. 31 gennaio 2019, n. 2930, Cass. 3 febbraio 2020, n. 2366).
A tal proposito, il giudice a quo argomenta in favore di quest’ultimo orientamento, sostenendo come l’interpretazione costituzionalmente orientata (che legge il «può» come un «deve») finisca per risolversi in «una interpretazione chiaramente abrogatrice di un chiaro precetto normativo», in contrasto con il sindacato accentrato di costituzionalità. In tal modo il giudice rimettente supera i paletti dell’ammissibilità della questione (l’obbligo di interpretazione conforme), ritenendo giuridicamente impercorribile la via dell’interpretazione adeguatrice. Tale interpretazione, come sosterrà la Consulta, sarebbe in contrasto, oltre che con il dato testuale, anche con la ratio legis desumibile dalla lettura dei lavori parlamentari, in cui la «disarmonia» tra le situazioni giuridiche in oggetto è apparsa ben chiara al legislatore.
Con riferimento al merito della questione, l’ordinanza del giudice a quo solleva dubbi di legittimità costituzionale con riferimento a diversi parametri: dapprima per un contrasto con l’art. 3, primo comma, in quanto la differenza di tutela esperibile dal giudice sarebbe «determinata dalla mera, insindacabile e libera scelta del datore di lavoro di qualificare in un modo o nell’altro l’atto esplosivo dallo stesso adottato e rivelatosi poi del tutto pretestuoso».  Altro parametro costituzionale richiamato dal rimettente è l’art. 41, primo comma, in quanto la norma in oggetto doterebbe il giudice di poteri para-imprenditoriali, violando in questo modo la libertà di iniziativa economica. Quanto rilevato in merito al principio di eguaglianza ex art. 3 confliggerebbe infine anche con i diritti di azione e difesa del lavoratore, nonché con i principi del giusto processo (artt. 24 e 111 Cost).
La Corte costituzionale ha invero ritenuto sufficienti – e quindi assorbenti gli ulteriori profili, della cui sostenibilità, con riferimento soprattutto all’art. 41 è possibile, a parere di chi scrive, dubitare – i motivi riguardanti la violazione dei principi ricavabili dall’art. 3 Cost. Innanzitutto, la Corte effettua una disamina della propria giurisprudenza evidenziando come, sulla base dei principi costituzionali del diritto al lavoro (art. 4, primo comma) e della tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni (art. 35), la stessa abbia da tempo fondato l’esigenza di circondare di «doverose garanzie» e di «opportuni temperamenti» le fattispecie del licenziamento, tali da evitare che il lavoratore possa essere «estromesso dal lavoro ingiustamente o irragionevolmente».
Tali garanzie, tuttavia, per quanto costituzionalmente obbligate, sarebbero riconducibili «nell’alveo delle valutazioni discrezionali del legislatore, quanto alla scelta dei tempi e dei modi della tutela […] anche in ragione della diversa gravità dei vizi e di altri elementi oggettivamente apprezzabili». La Corte ha poi ribadito come la reintegrazione non rappresenti «l’unico possibile paradigma attuativo dei principi costituzionali», potendo la tutela esplicarsi in una pluralità di rimedi parimenti idonei. Ciò detto, tuttavia, i giudici costituzionali hanno ribadito che, nell’apprestare le garanzie necessarie a tutelare la persona del lavoratore, il legislatore, pur nell’ampio margine di apprezzamento che gli compete, sia vincolato al rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza desumibili dall’art. 3. Ed è proprio sulla scorta di tali parametri che la Corte riscontra problematicità nella normativa impugnata: il carattere meramente facoltativo della reintegrazione rivelerebbe infatti una disarmonia interna al peculiare sistema delineato dalla legge n. 92 del 2012, lesiva del principio di eguaglianza.
Non sarebbe infatti giustificabile, secondo la Consulta, una diversificazione quanto alla obbligatorietà o facoltatività della reintegrazione, una volta che si reputi l’insussistenza del fatto meritevole, in base alla valutazione del legislatore, del rimedio della reintegrazione. Tenendo poi conto che per il licenziamento economico è richiesto «finanche il più pregnante presupposto dell’insussistenza manifesta», la facoltatività della tutela reale per i soli licenziamenti economici sarebbe a maggior ragione priva «di una ragione giustificatrice plausibile».
Sarebbe poi «sprovvisto di un fondamento razionale» anche il menzionato orientamento giurisprudenziale legato alla valutazione sull’ eccessiva onerosità: i licenziamenti economici, secondo la Corte, «incidono sull’organizzazione dell’impresa al pari di quelli disciplinari e, non meno di questi, coinvolgono la persona e la dignità del lavoratore». Il criterio dell’eccessiva onerosità non sarebbe poi in grado di evitare quella «irragionevolezza intrinseca» caratterizzante la norma, dovuta alla totale mancanza di criteri applicativi idonei ad orientare il giudice, provocando «ulteriori e ingiustificate disparità di trattamento». Tale criterio, inteso come «incompatibilità con la struttura organizzativa nel frattempo assunta dall’impresa», appare configurarsi «indeterminato e improprio», poiché, da un lato, legato all’attività dell’autore dell’illecito e, dall’altro, anche «privo di ogni attinenza con il disvalore del licenziamento» e con gli altri elementi suscettibili di valutazione da parte del giudice, essendo lo stesso provocato da accadimenti successivi causalmente slegati.
È da notare come la Corte non connoti negativamente la discrezionalità del giudice di per sé, bensì solamente in quanto scollegata da «puntuali e molteplici criteri desumibili dall’ordinamento» e non orientata all’adattamento della tutela alle specificità del caso concreto (cfr. sentt. n. 194 del 2018 e n. 150 del 2020, in cui è stata valorizzata la discrezionalità del giudice, prima imbrigliata entro limiti risarcitori obbligati).
La sentenza in commento appare particolarmente significativa nella parte in cui afferma che i licenziamenti economici «incidono sull’organizzazione dell’impresa al pari di quelli disciplinari e, non meno di questi, coinvolgono la persona e la dignità del lavoratore». Di conseguenza, sembrano non potersi più sostenere quelle tesi che giustificano una differenziazione di tutele tra l’illegittimità del licenziamento disciplinare, da una parte, ed economico, dall’altra, sulla base della ragione per cui solo il primo coinvolgerebbe direttamente «la dignità della persona del lavoratore» (Pisani). Invero, una conclusione simile potrebbe aprire la strada a dubbi di costituzionalità che investono la disciplina dei licenziamenti contenuta nel d.lgs. n. 23/2015 e, in particolare, nel suo art. 3, in cui la differenza dei regimi sanzionatori è ancora più marcata (che, come noto, disciplina le assunzioni a decorrere dal 7 marzo 2015).